案情介紹
2006年12月至2014年，孫某在未取得經營許可證的情況下，在河南省鄭州市私自開設加油站。自2006年12月至2014年8月，劉某非法對外銷售汽油金額達200餘萬元。
在本案中，孔某構成犯罪存在兩種不同的意見。一種意見認為孫某的行為構成非法經營罪；還有一種意見認為孫某的行為雖然違法，但孫某的行為達不到刑事處罰標準，應該對孫某進行行政處罰。李亭亭律師認為，孫某構成非法經營罪。
案情分析
在本案中，雖都認為孫某行為具有非法性，但應該追究孫某的刑事責任還是追究其行政責任存在分歧，其原因在於對非法經營罪中經營行為的非法性看法不同，下面律師就非法經營罪的非法性進行分析。
在本案中，分析孫某私設加油站出售汽油、柴油的行為是否屬於刑法意義上說 的非法經營行為，關鍵看是否“違反國家規定”，違反了哪些國家規定。
根據《刑法》第96條的規定，本法所違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。司法實踐中將滿足以下條件的、以國務院辦公廳的名義下的文件視為刑法意義上的國家規定：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相牴觸的，（2）經國務院常務會議通過或者者國務院批准的，（3）在國務院公報上公開發布的。因此，審查經營行為的非法性時，首先就要全面審查相關“國家規定”，確定具體經營行為與“國家規定”的關聯性。從本案按照《成品油市場管理辦法》規定取得取得“成品油零售批准證書”才可以開設加油站經營汽油和柴油。孫某未取得“成品油零售批准證書”就銷售汽油和柴油是否就可以認定其行為屬於刑法意義上的違法性？顯然不能，因為《成品油市場管理辦法》（商務部令2006年第23號）是商務部的規章，不屬於刑法上的“國家規定”，孫某的行為具有行政違法性，但不能以該《辦法》認定孫某構成刑法意義上的非法經營罪。
但是孫某的行為違反了2013年12月實施的國務院《危險化學品安全管理條例》的規定。該《條例》第33條規定，國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。第77條規定，未取得危險化學品經營許可證從事危險化學品經營的，由安監部門處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。經《危險化學品名錄》（2002年版），汽油列入其中 ，柴油未在其中。故孫某未取得危險化學品經營許可證的情況下銷售汽油的行為，符合《刑法》第225條的規定，涉嫌非法經營罪。
注意：在審查經營行為的非法性時，要特別關注相關國家的規定和部門規章的調整變化，其特許經營範圍的變化對認定非法經營罪會造成影響。
案件結果
本案經法院審理，以孫某構成非法經營罪，判處孫某有期徒刑三年，緩刑四年。
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