近日，關於（2017）粵03民終22174號的裁判書在網端公示。其中一個細節是，一審時投資者舉證新富資本未對創贏企業簽訂深圳市新富創贏六號進行私募基金備案，但法院卻認定合同有效，並一審判令投資者敗訴。
那麼在司法實踐中，形式合法的未備案私募基金合同會被認定合法有效嗎？
這裡投資者可瞭解下關於深圳市駿業基金管理有限公司的兩期合同糾紛，投資者在維權時舉證相關基金產品未經中基協備案。深圳前海合作區人民法院亦認為：不管是原告的非合格投資者身份還是涉案基金產品未進行備案登記，均屬於違反《私募監管暫行辦法》中有關強制性規定。
但法院認為，這兩點均不能導致涉案私募基金合同無效。首先，從所違反的強制性規定的層級看，《私募監管暫行辦法》系證監會制定，屬於部門規章，不屬於法律或行政法規。在規範性文件的效力層級上不符合合同法第五十二條第五項規定的“法律、行政法規”。其次，從強制性規定的性質看，法律法規並沒有規定違反《私募監管暫行辦法》中關於合格投資者門檻和基金備案的規定將導致合同無效，且沒有證據顯示違反該規定若使合同繼續有效將直接損害國家利益和社會公共利益，故該強制性規定不屬於效力性規定，而是屬於管理性規定。因此，被告向非合格投資者的原告出售未經備案登記的基金產品，違反了《私募監管暫行辦法》這一部門規章，應會受到監管部門的行政處罰，承擔行政違法的責任，但不能直接導致本案私募基金合同的無效。
從上述判例中，法院在認定合同的合法性上，依據的是《中華人民共和國證券投資基金法》第92條規定，基金合同只要形式上符合相關法規要求，那麼至少在合同層面是符合法律規定的。
而認定合同無效的條件，《合同法》第52條只規定五種情形，即（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
其中根據第（五）點“違反法律、行政法規的強制性規定” 這一條來判斷基金合同的法律效力。《合同法司法解釋一》第4條將“強制性規定”的法律淵源層級為法律和行政法規，部門規章並不包括在內。《合同法司法解釋二》第14條將強制性規定明確為效力性強制性規定。而著名法學家王利明教授亦認為：法律、法規沒有規定違反其規定，將導致合同無效或不成立，違反該規定若使合同繼續有效不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，則屬於管理性規定，不屬於效力性強制性規定。
而在新富資本的維權案件中，法院解釋新富資本作為基金管理人應依法辦理私募基金備案登記而未進行備案，違反了《私募基金管理辦法》。而該辦法屬管理性強制規定，而非效力性強制規定，故新富公司未辦理備案登記並不影響合同的效力，亦不導致雙方的投資行為無效。
綜上，不僅暫未有法律明確規定私募基金未備案則基金合同無效，而且即使認為其違反了《證券投資基金法》或《私募監管暫行辦法》的備案要求和規定，也因為其並非效力性強制規定而不能導致私募基金合同的無效。
值得注意的是，以上案例均發生於《九民紀要》發佈之前，隨著《九民紀要》的發佈，基金產品未備案是否會被納入賣者失責的範疇將成為後續司法實踐的重點。
同時，小編也在這裡重點提示投資者。在進行投資決策前，可使用財查到APP對基金產品備案信息進行查詢，拒絕購買未經中基協備案的私募基金產品，避免底層資產外的投資風險。
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