因為“肖戰227事件”，同人小說這個主題再次被大家提起，筆者拋磚引玉，簡單分析《下墜》等同人小說涉及的法律問題。
關於同人小說的授權問題，大多數同人作品是未經授權的，主要基於藝術創作自由的考量，大多同人創作者及讀者都認為同人作品並不侵犯原作品的合法權益，無需取得授權。甚至是嘲諷性的同人作品，一般也無需授權，沒有實質惡意的，一般也不會被認定是侵犯原權利人的權益。
也有觀點認為同人創作會侵犯初始權益，特別是關聯度極高的作品，此類同人作品需要原人物、原作者的授權。如周星馳電影《功夫》裡包租公、包租婆兩個角色用了“楊過”“小龍女”的名字，還用了金庸創作的功夫名，如九陽神功、一陽指、降龍十八掌等。周星馳主動找金庸表示要給“版權費”，希望金庸予以授權（後周星馳給了6萬元，金庸捐給了慈善機構），這也是廣義上的同人作品授權。
談到同人作品糾紛，不得不提2016年發生在國內的，引發法律界、文學界等大討論的金庸訴江南一案。
該案的起因是江南發表了一篇小說《此間的少年》。小說中大量人物名稱與金庸小說《射鵰英雄傳》《笑傲江湖》《天龍八部》等作品裡的人物名稱相同。金庸因而起訴江南，其認為江南及相關出版公司、發行公司構成著作權侵權、不正當競爭侵權。
一審法院認為江南不構成著作權侵權，但構成不正當競爭，主要理由：《此間的少年》是江南重新創作的文字作品，並非根據金庸作品改編的作品，無需署上金庸的名字，相關讀者因故事情節、時空背景的設定不同，不會對金庸作品中人物形象產生意識上的混亂，《此間的少年》並未侵害金庸所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。江南未經金庸許可在其作品《此間的少年》中使用金庸作品人物名稱、人物關係等作品元素並予以出版發行，其行為構成不正當競爭，依法應承擔相應的侵權責任。
所以，一審法院判決小說《此間的少年》停止出版發行，並銷燬庫存書籍，江南及出版公司、發行公司賠償金庸經濟損失等。
在這次引起爭端的《下墜》一文中，又可能引發哪些權益糾紛？
（一）侵犯姓名權、名譽權？
演員肖戰、王一博因主演電視劇《陳情令》獲得廣泛關注，MaiLeDiDiDi將小說《下墜》的主角也命名為肖戰、王一博，不能說是巧合，可能有借用肖戰、王一博知名度、人設、美譽度之意。
MaiLeDiDiDi是否侵犯演員肖戰、王一博的姓名權、名譽權，一種觀點認為，肖戰、王一博這兩個名字並非演員肖戰、王一博獨有，其他人也可以使用，作家也可以把小說裡角色的名字命名為肖戰、王一博，任何人都有言論自由、創作自由。且，小說《下墜》的故事情節並不是根據演員肖戰、王一博的真人真事創作或改編，不會讓讀者聯想到寫的是演員肖戰、王一博，故不侵犯姓名權、名譽權。
但是，筆者認為，演員肖戰、王一博共同出演過電視劇《陳情令》，共同參加綜藝節目，有大量工作上的交集，這些背景、因素會讓讀者聯想到小說《下墜》中的肖戰、王一博兩個名字來自演員肖戰、王一博。
也可以從反面推理，MaiLeDiDiDi為何不把小說中的人物命名為“肖一博”“王戰”，或其他無關的名字？搭便車之意非常明顯。所以，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰、王一博的姓名權。
另外，筆者認為小說《下墜》對演員肖戰、王一博的名譽並沒有太大影響，確實不會讓讀者誤認為小說中的情節是演員肖戰、王一博的真實故事，故筆者傾向於不侵犯名譽權。
（二）侵犯肖像權？
在小說《下墜》中肖戰有性別認知障礙，故有同人畫手“一個執白”，用演員肖戰的臉部特徵為《下墜》中的主角肖戰繪製了女性肖戰同人圖（女性形象繪畫），在網上廣泛傳播。因為該圖並不是《下墜》作者MaiLeDiDiDi繪製，故MaiLeDiDiDi沒有侵犯演員肖戰的肖像權。
那麼“一個執白”侵犯肖戰肖像權嗎？存在較大爭議。一是同人圖女肖戰的面容是否直接取自演員肖戰的臉部特徵？二是若取自演員肖戰的臉部特徵，百分比有多少，是否會導致公眾聯想到演員肖戰？三是該圖是不是屬於藝術創作自由的範疇，是不是合理使用，並不侵犯演員肖戰的肖像權？
對此也可以推導出正反兩種觀點，筆者認為不侵犯演員肖戰的肖像權。
但是，若MaiLeDiDiDi將女肖戰同人圖作為小說《下墜》的封面、插圖、宣傳海報，即作為小說文字、圖片內容的一部分，那麼小說作者+圖作者、文字+圖片，相互結合的整體則涉嫌侵犯演員肖戰的肖像權，且屬於MaiLeDiDiDi、“一個執白”共同侵權。
（三）侵犯商品化權？
在美國，商品化權被區分為虛構性角色的商品化權與真實人物的商品化權，前者稱為角色權，包括文學作品角色和卡通角色的商品化應用；後者稱為公開權，即政界、演藝界的名人將自己的形象在商業廣告上授權使用的權利。
單純理論層面分析，演員肖戰對自己有商品化權，小說《下墜》中“肖戰”名字結合“王一博”名字，有廣告等效應，容易讓讀者聯想到演員肖戰、王一博，可以引發流量、關注度，MaiLeDiDiDi涉嫌侵犯演員肖戰的商品化權。但是，我國法律對於商品化權的規定並不明確，實踐中有很大爭議，訴訟中得到法院支持的難度很大。
在金庸訴江南一案中，金庸也主張了江南侵犯自己的商品化權，但審理法院認為，角色商業化使用權並非法定的權利，通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術作品、商標標識或其他形式表現出來的角色形象相比，缺乏形象性與具體性，金庸主張以角色商業化使用權獲得著作權法的保護並無法律依據，法院不予支持。所以，在我國現行法律規定下，MaiLeDiDiDi可能並不侵犯演員肖戰、王一博的商品化權。
（四）構成不正當競爭？
在金庸訴江南一案中，因為金庸創作《笑傲江湖》《天龍八部》《神鵰俠侶》等小說並出版發行，同時，江南創作小說《此間的少年》並出版發行。所以，兩人均屬於法律規定的經營者，故法院認定江南將自己的作品直接指向金庸作品，其藉助金庸作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯，且未經許可，其行為構成不正當競爭。
但是，演員肖戰、王一博並沒有發表以肖戰、王一博為人物名稱的電影、電視劇或ACGN作品等，在演員肖戰、王一博與MaiLeDiDiDi的權利衝突中，前者並不是經營者，與MaiLeDiDiDi不構成競爭關係，故不正當競爭應不成立。
綜上，筆者認為MaiLeDiDiDi創作同人小說《下墜》，可能侵權演員肖戰、王一博人格權中的姓名權，其他權利侵權的認定有較大難度。
在小說《下墜》背後存在的同人作品的創作邊界問題，演員肖戰、王一博有自己的人格權，《下墜》作者MaiLeDiDiDi有言論自由，有小說創作自由的權利，兩種權利各自有自己的邊界，一般情況下是不相交的，但在一定情形下可能發生交集、權利衝突，怎樣衡量不同權利之間的衝突？
一種衡量方法是個案衡量，即具體問題具體分析，根據特定案件的侵權行為、損害結果、因果關係、過錯程度、現行法律規定等綜合判斷，再作出有利於一方的裁判。
另一種衡量方法是定義性衡量方式：（1）先認定原告的身份究竟為公眾人物或私人；（2）再決定是否適用真實惡意規則或其他規則。在英美法系國家，官員、演員等公眾人物經常成為媒體、藝術家、作家調侃、諷刺、創作的對象，創作者一般不被認定為侵權，即用了定義性衡量方式。
值得肯定的是，演員肖戰、王一博也盡到了公眾人物應盡的剋制、容忍義務，並沒有主張追究《下墜》作者和同人畫作者的法律責任。
限於版面，各方觀點未能盡現；各家意見，不代表本報立場。
（檢察日報 浙江金道律師事務所律師龔家勇）
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