作者：李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
【原理釋義】
鑑真，是指舉證一方在出示證實之前，首先證明擬出示的證據就是他所聲稱的東西。鑑真是對實物證據的真實性、同一性加以驗證的鑑別方法。易延友教授認為，鑑真的性質實際上就是關聯性的精緻化。陳瑞華教授認為，在中國的刑事訴訟證據規定中，鑑真帶有證據能力規則屬性，對那些違反鑑真程序的實物證據，法院可以對其適用非法證據排除規則。
【審查規則】
1.物證、書證是否為原物、原件，物證的照片、錄像或者複製品及書證的副本、複製件與原物、原件是否相符；
2.物證、書證是否經過辨認、鑑定；
3.物證的照片、錄像或者複製品和書證的副本、複製件是否由二人以上製作，有無製作人關於製作過程及原件、原物存放於何處的文字說明及簽名。
4.物證、書證的收集程序、方式是否符合法律及有關規定；
5.經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，是否附有相關筆錄或者清單；
6.筆錄或者清單是否有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，沒有物品持有人簽名的，是否註明原因；
7.對物品的特徵、數量、質量、名稱等註明是否清楚；
8.物證、書證在收集、保管及鑑定過程中是否受到破壞或者改變；
9.物證、書證與案件事實有無關聯。對現場遺留與犯罪有關的具備檢驗鑑定條件的血跡、指紋、毛髮、體液等生物物證、痕跡、物品，是否通過DNA鑑定、指紋鑑定等鑑定方式與被告人或者被害人的相應生物檢材、生物特徵、物品等作同一認定；
10.電子證據存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一併提交；
11.是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、製作人、製作過程及設備情況等；
12.製作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法，取證人、製作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章；
13.內容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形；
14.該電子證據與案件事實有無關聯性。
【瑕疵證據規則】
1.在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特徵、數量、質量、名稱等註明不詳的，經補正或者作出合理解釋，可以採用；
2.收集調取物證照片、錄像或者複製品，書證的副本、複製件未註明與原件核對無異，無複製時間、無被收集、調取人（單位）簽名（蓋章）的，經補正或者作出合理解釋，可以採用；
3.物證照片、錄像或者複製品，書證的副本、複製件沒有製作人關於製作過程及原物、原件存放於何處的說明或者說明中無簽名的，經補正或者作出合理解釋，可以採用。
【排除規則】
根據刑訴法司法解釋規定，確立了以下物證、書證、視聽資料、電子數據的排除規則：
第73條 在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。
第73條第3款 對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據。
第94條 視聽資料、電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）經審查無法確定真偽的；（二）製作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。
【辯護實例】
2017年12月7日晚21時許，王某從被告人經營的保健品店買了一盒金偉哥，以購買的金偉哥與網上宣傳的產品不一樣為由，於次日到派出所報案聲稱買到假藥。派出所民警受案後，當日委託某檢驗檢測公司對送樣的Buoyant金偉哥VGA進行檢驗，12月13日該檢驗機構作出公安機關送檢的金偉哥含有西地那非、伐地那非成分。12月13日派出所民警到被告人的保健品店當場扣押了一盒金偉哥，並對被告人以涉嫌銷售有毒有害食品罪拘留。
【辯護思路】
案件雖小，但是這個案件涉及到鑑別實物證據真實性的重要方法——實物證據的鑑真規則，筆者對案件關鍵性證據檢測報告從鑑真角度提出質證和辯護意見，不僅動搖了公訴機關的證據體系，同時也極大影響了法官對該證據採信與否的判斷。
按照傳統的辯護方法，對鑑定意見持有異議，往往會向法庭申請重新鑑定，要麼法庭不准許重新鑑定，要麼延期審理導致案件遙遙無期，要麼獲准後又以不具備重新鑑定條件又回到原點。
本案筆者並未動輒提出重新鑑定的申請，原因是本案被告人所涉嫌的罪名及未來量刑都不會很嚴重，再者被告人處於看守所羈押狀態，如果動輒提出重新鑑定勢必會延長審限，最終會造成刑期與羈押期限的不平衡。
而是運用了實物證據的鑑真規則發起對鑑定意見否定性進攻，使得法官對該證據的真實性、同一性產生合理懷疑，即便判刑也可能在量刑上施加優惠。最終案件在量刑上對被告人做出了較為寬大的處理，應當屬於運用實物證據鑑真規則辯護的成功範例。
1.首先對搜查筆錄和扣押清單審查
搜查筆錄、扣押清單對實物證據的真實性和同一性起到了驗證作用，所以首先需要對在案的搜查筆錄和扣押清單進行認真審查。
本案在對金偉哥的扣押、保管、委託送檢環節都存在問題。公安機關於2017年12月13日對被告人的保健品店進行了搜查，當場扣押了一盒金偉哥，但《扣押物品清單》記載的被告人、見證人、辦案人員簽字都是2017年12月14日，其中保管人於2017年12月19日簽字。
後經第二次開庭偵查人員出庭解釋說，因個人寫字習慣，《扣押清單》上的“19”實際是“14”。但13日扣押的金偉哥，沒有相應的扣押清單，14日的扣押清單不能證明金偉哥的來源。
最重要的還不在於搜查、扣押、《扣押清單》顯示日期不一致，而是《扣押物品清單》未對扣押的物品特徵進行記載，特徵一欄空缺，也沒有對扣押的金偉哥拍照，難以認定13日扣押的物品來源於被告人保健品店。
在案的扣押清單沒有記載物品特徵，沒有完成對金偉哥的來源、收集、提取、保管等環節的證明。
2.對第一份《檢驗報告》進行審查
《檢驗報告》送樣時間是2017年12月8日，而證據顯示搜查時間是12月13日，扣押時間是12月14日，實際上檢測的並不是從被告人處查扣的金偉哥。
這份檢測報告檢測的金偉哥是王某持有的，無法證明從被告人處購買，不能排除是王某從別處購買的，或者其他來源的，還有可能是委託機關提供的來源不明的金偉哥，不能用作對被告人定罪的證據。
第一份檢測報告：對王某持有金偉哥檢測
本案定罪的關鍵證據是金偉哥的檢測報告，從送檢樣品金偉哥的來源、扣押、收集、保管、送檢等證據保管鏈條出發，對該證據的真實性和同一性提出質疑，得出無法作為定案的根據的結論。
根據實物鑑真規則，一旦檢材同一性無法得到鑑真，檢驗機構不能將其作為合格的鑑定檢材，換言之，鑑定人作出的鑑定的檢材是真實可靠的，而不是被替換的。合格的檢材應當是從被告人處搜查扣押的金偉哥，且保證蒐集程序符合法律規定，確保具有相關性和同一性。
本案雖然檢測出檢材中含有西地那非西藥成分，但是《檢驗報告》中檢材來源不明，取得、保管、送檢不符合法律規定，並可以肯定檢測的檢材不是扣押被告人的檢材，檢材同一性無法得到鑑真，檢驗機構不能將其作為合格的鑑定檢材，所得出的鑑定結論不應當作為定案的根據。
3.對第二份《檢驗報告》進行審查
在法庭上，筆者對該檢測報告提出質疑，並加以說明為何沒有提出重新鑑定的申請的原因，主要擔心審限的延期會造成對被告人最終判刑不利的境地。這樣的辯護方法無疑是成功的，法院建議公訴機關對12月3日從被告人處扣押的金偉哥重新進行了鑑定，意味著第一份檢測報告被推翻了，後法庭迅速組織了第二次開庭。
第二份檢測報告：對扣押的被告人的金偉哥檢測
第一，根據刑訴法司法解釋第八十七條，對案件中的專門性問題需要鑑定，但沒有法定司法鑑定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。某檢驗檢測股份有限公司不是法定的司法鑑定機構，其所作出的檢驗報告僅作為定罪量刑的參考。
第二，重新作出的檢測報告雖然記載檢材是從被告人處扣押的金偉哥，但是仍沒有充分的證據證實檢材系被告人處扣押的，也就是扣押的金偉哥的來源、收集、移送、保管、送檢等證據保管鏈條真實性仍無法確定。
如果用作鑑定的檢材的實物證據本身來源不明、提取經過沒有記載或者保管不善的情況下，這種針對實物證據所作的司法鑑定是沒有意義的。
本案沒有出示物證，沒有物證的照片、錄像，沒有經過被告人指認辨認，扣押的物品的真實性和同一性沒有得到驗證，搜查時間與扣押時間不符，扣押清單沒有記載物品特徵，沒有完成對金偉哥的來源、收集、提取、保管等環節的證明。
檢測報告所記載型號規格、生產日期、批號無法與《扣押清單》印證，來源不明，無法確定檢測的物品具有同一性和可靠性，所以重新作出的檢測報告仍無法作為定案的根據。
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