導 讀
對股東與公司之間簽訂的承包經營合同的效力問題，無論在理論上還是司法實務中都一直存在爭議。而針對其中“股東以自己的名義將公司承包給股東經營”的形式，因涉及合同主體是否適格、該承包合同是否有違公司法相關規範、該形式是否會破壞公司的法人治理結構等相關問題，對由此產生的承包經營合同的效力認定就更具爭議。小編通過蒐集相關的案例、專家觀點等素材，對上述問題進行歸納總結，以供參閱。
01
法律依據
1.《中華人民共和國公司法》(2013修正)
第四條 公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。
2.《中華人民共和國合同法》
第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋違法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
3.最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》
第十四條 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
02
相關案例
1. 股東以自己的名義將公司承包給其他股東的承包合同可認定為有效合同——王萬兵訴楊維忠企業承包經營合同糾紛案
本案要旨：股東以自己的名義與股東簽訂的公司承包合同是各方當事人的真實意思表示，是當事人選擇的一種公司經營方式，法律和行政法規並未禁止，公司承包合同約定的內容不違反法律強制性規定，應認定合法有效。
公司在承包期間將原本應由股東會、董事會行使的部分權利交給承包人行使，這在法律上可視為股東會、董事會對承包人的概括性授權行為。
承包人所行使的職權實際上等於執行董事會的職權，這與公司法並不違背。合同約定承包人向發包股東交納一定數額的承包費，亦是當事人的自願行為，該約定是否構成保底條款，並不影響合同的整體效力。
案號：（2008）響民二初字第26號
審理法院：江蘇省響水縣人民法院
來源：《人民司法·案例》 2008年第24期
2. 全體股東約定由某個股東經營公司的承包合同有效——方其順訴丁利賞承包合同糾紛案
本案要旨：公司內部股東關於承包經營公司約定的實質是公司全體股東對各自如何行使公司法規定的資產收益、參與重大決策和選擇管理者權利等股東權利的概括性安排。該約定符合公司自治原則，不違反法律和行政法規的禁止性規定，也並不當然損害公司和第三人利益，應為有效。
案號：（2015）浙民中字第1999號。
審理法院：浙江省高級人民法院
來源：《人民司法·案例》2016年第17期
3.未違反法律禁止性規定和股東有限責任原則的股東承包經營公司合同可認定為有效合同——江蘇寧泰醫療設備廠與深圳市藍韻實業有限公司、江蘇藍韻凱泰醫療設備有限公司企業承包經營合同糾紛案
本案要旨：公司股東經協議約定發包股東將其基於股權產生的經營權發包給承包股東，這種協議的性質是承包經營合同。承包股東雖獨自享有承包金以外的利潤，但卻負擔公司經營虧損，符合公平合理原則；且承包股東負擔虧損是股東內部之間的約定，對外各股東仍承擔有限責任。所以該承包經營合同因不違反法律法規的禁止性規定和股東有限責任原則，可認定為有效合同。
案號：(2015)泰中商終字第00115號
審理法院：江蘇省泰州市中級人民法院
來源：中國裁判文書網 2015.7.3
4.公司股東以公司作為標的簽訂的承包經營合同可認定為有效合同——屠章明訴胡帥銘糾紛案
本案要旨：公司股東之間簽訂的將公司歸於其中一名股東經營的內部協議屬承包經營合同。這種公司內部的承包經營合同是當事人基於意思自治原則選擇的一種公司經營方式，法律法規並未禁止。
承包股東所行使的職權可視為股東會、董事會對承包人的概括性授權，與公司法並不相悖。因此該承包經營合同依法可認定為有效合同，各方當事人均應按合同約定履行各自的權利義務。
案號：(2014)紹嵊商初字第460號
審理法院：浙江省嵊州市人民法院
來源：中國裁判文書網 2014.11.10
03
專家觀點
1. 公司股東之間簽訂的承包或租賃公司經營合同的效力
公司股東之間簽訂承包或租賃公司經營合同，約定非承包或租賃股東只收取固定回報，公司經營虧損或盈利均與其無關，該合同的效力如何？
解答：該承包或租賃經營合同實為股東之間或者股東與公司之間的內部承包或租賃合同，只要符合合同各方真實意思表示，該合同即應當認定為有效。
按說公司承擔有限責任的前提是經營管理制度上的健全，不應由某個股東獨攬公司經營管理職權，亦不應由該股東獨自承擔經營虧損，但各股東之間在明知情況下，放棄自己的經營管理權或有限責任，亦應予以認可。
（摘自《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題（2013-2014年卷）》，吳慶寶主編，中國法制出版社2013年出版）
2.認定公司承包經營合同有效的理由
現代公司制度與承包經營合同具有兼容性，作為組織法的公司制度與作為行為法的合同之間可以取長補短。換言之，凡是不違反強制性法律規定、不違反社會公共利益、不違反公司本質的公司承包經營合同均屬有效。理由有四：
首先，公司承包經營模式存在著市場需求。從理論上說，新《公司法》框架下的公司制度足以整合資本、人力和管理等諸種資源：股東繳納公司所需股權資本、董事與管理層貢獻經營智慧、勞動者貢獻人力資本。
在智者富者仁者能者共襄盛舉的情況下，公司可以直接選擇德才兼備的經營管理團隊從事經營管理活動，而無需選擇承包經營模式。但在現實生活中，現代公司仍有必要採取承包經營模式。
原因之一是在一些管理智慧密集型的行業，懂經營、善管理的經營專才不願出任公司高管，只願通過承包經營獲取比高管年薪更高的經濟回報。
原因之二是，一些股東在巨大承包收益的誘惑下，願以承包方式獨攬公司經營管理大權，而其他股東面臨穩定的投資收益往往也樂得其所。
這樣既可避免股東之間的公司經營管理權爭奪大戰，又可鎖定未參加承包股東與公司的投資和經營風險，並確保公司的最低稅後利潤。原則而言，在市場經濟社會，存在就是合理的，也是合法的。
其次，公司承包經營合同符合等價有償、互利互惠的公平理念。在公司承包經營合同中，發包公司將公司經營管理權在一定期限內概括授予承包人，承包人向發包公司允以承包費之繳納；承包人既然在行使經營管理權時殫精竭慮，獲得承包收益亦屬天經地義。
可見，公司承包經營合同符合權利義務對稱的公平理念。如果說股東分紅的法律基礎在於投資行為，則承包人取利的法律基礎在於經營管理的勞務與風險。
具體言之，承包人獲利的性質有二：一是對承包人的經營管理所提供的對價；二是對於承包人承擔經營管理風險所提供的對價。因此，承包人取得承包收益的權利並不違背公平原則。
與不實行承包經營的公司相比，發包公司的股東由於公司承包經營合同的簽署與履行而在客觀上降低了投資風險，在整個承包期限內獲得“旱澇保收”的投資回報。此點類似與股東在傳統公司法中作為剩餘索取人的角色相悖。
但是，鑑於風險與收益之間成正比，股東既然坐享“旱澇保收”的投資回報，在承包績效優良的情況下，也要甘於領取微薄的投資回報。如此一來，承包經營合同對於非承包股東來說亦屬公平。
其三，公司承包經營合同符合新《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。公司自治是現代公司法的靈魂，是市場經濟富有活力的秘笈，也是我國新公司法修改的最大亮點。
根據公司自治精神，要充分尊重公司法律關係各方基於私法自治精神達成的契約或契約型安排。凡是不違反強行性法律規定、誠實信用原則和公序良俗原則，不損害社會公共利益的章程條款、自治規章、契約和契約性安排都屬於有效。在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自身情況的經營模式。
其四，公司承包經營合同不可能、也不應該從根本上顛覆公司制度。公司承包經營合同的內容涉及投資收益和虧損的分配、對內決策權和對外代表權的一系列權利義務安排，因而不可避免地對傳統公司法中的某些制度設計帶來某些衝擊。
但公司制度是橫跨公司資本、公司治理、經營者誠信義務、股東權利、公司財務、債權人保護等諸多領域的精緻制度系統，而承包經營合同僅在公司日常管理權限和收益分配兩個方面對傳統公司制度作了局部修改。
即使公司股東會、董事會和監事會的權力行使受到一定限制甚至凍結，但這並不意味著公司治理制度的崩潰。
一旦承包人出現違約行為，承包人依約享有的經營管理權自動迴歸發包公司的治理機構。企業組織法中的現代公司與現代交易法中的公司承包經營合同的融和與嫁接，無疑展現了現代商法制度海納百川的包容性與開放性。
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轉自：華誠鄭州律師事務所
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