作者： 肖颯 來源公號：肖颯lawyer

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最硬核的"犯罪論"

犯罪是一種規範的違反德國刑法，“長臂管轄”管得寬

肖颯律師：德國刑法憑什麼“好用”？

罪刑法定，閃耀著怎樣的光芒？為什麼想給中國律師講德國刑法？

承蒙讀者支持，我們才撐到現在，今天與大家共同學習一個有趣的刑法課題：不作為犯，啥也不做還能構成犯罪，呃，邏輯上確有可能。

今天我們還是以蔡桂生教授翻譯的德國著名學者金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》為學習藍本，您不要覺得德國刑法晦澀，對於我們夯實教義學基礎大有裨益，凡是真正有價值的事，必不是一朝一夕得來的。共勉。

概念與學說

不作為犯：行為人沒有做法律所要求的行為，成立不作為犯。

純正不作為犯：若各法規已對不作為符合構成要件的條件進行了最終規定，則稱之為純正不作為犯。（對比我國刑法界，純正不作為犯的定義是隻能由不作為方式做出的故意犯罪，德國的規定似乎更周延）。

不純正不作為犯：就實現某一犯罪的構成要件而言，採取和作為相等價的不作為，則成立不純正不作為犯。

保證人地位：僅當行為人有依法保證結果不發生的義務，才成立不作為犯，人們把這種保證（或管轄）稱之為保證人地位。

保證人地位的義務基礎（學說觀點展示）：

沒有法定規則

形式的法律義務：從法規、合約、自願接受、緊密共同生活和不容許危險創設之中得出保證人地位。但金老師認為這只是法律淵源範圍上的區分，沒有提及為何成立保證人地位的真正緣由；

實質的法律義務：有必要實質地論證這裡的法律義務，並從基本的各種責任原則之中推導出法律義務，有人試圖藉助信賴原則、捲入原則推導義務；

機能說：保證人義務的一種機能是監督特定的風險（危險源），另一種機能是保護特定利益免受恣意的危險。一個人之所以有義務去阻止結果，本質上出於兩個原因：一是風險支配的管轄，任何對某事實發生實施支配的人，都必須為此答責，以保證他人不因此受到損害，支配的另一面就是答責；二是制度性照料，個體之所以享受法律保護，前提是遵守法律承認的社會關係，每個人之間有“團結義務”（如家庭、婚姻關係或警察等公職），否則社會無法存續。（因此，自己惹的事情自己負責；出於公職等等團結義務也要負責）

機能說的結論：（1）基於風險支配的保證人乃是監督者保證人，他必須保證自己所答責的危險源不得輸出對他人的損害，即危險源持有人便是保證人+誰自願地事實上接管了對危險源的控制和安全維護，就是保證人；（2）基於制度照料（團結義務）的保證人乃至保護者保證人，他必須保護她所負責的利益的完整性不受到任何損害。

專業鑑定的步驟

在德國法考或辦案時，考察既遂且故意的不作為犯金老師推薦如下步驟，供參考。

第一，構成要件:

客觀構成要件：發生符合構成要件的結果（不作為犯要求結果真實發生）；

為有效阻止結果，不為客觀上適合且行為人有能力採取的行為（能做而不做）；

因果關係；

保證人地位；

客觀歸屬；

可能還有與行為關聯的犯罪中形態等價問題。

主觀構成要件：考察“故意”

第二，違法性;

第三，罪責：命令錯誤（對法律或命令認識錯誤）、期待可能性等。

案例分析

案例1 帝國法院山羊毛案

工廠主G把沒有清洗的受感染的山羊毛，交給生產商生產毛筆，女工因此感染了炭疽。

分析：本案是經典案件，成立過失犯的標誌是行為人違反謹慎義務，保持必要的謹慎是為了遵守容許的風險，沒有采取安全措施的行為人人的積極性為邊具有不被容許的風險，將尚未清洗的受感染的樣貌交給他人，就是創設了不被容許的風險。

因為G就有義務阻止結果的發生，而G沒有這樣做，受感染的山羊毛和女工感染炭疽之間如果存在因果關係，則G有罪。

本案還有續集，若即便是清洗了山羊毛（或者按照當時當地最嚴苛的完成清洗），女工還是會感染炭疽，那麼，沒履行義務跟結果之間就不存在因果關係，G無罪。

案例2 救生圈不給情敵案

情形一：O落水將死，路人B趕緊到附近拿了救生圈，正當他要把救生圈拋給O時發現O是前情敵，B決定不救助，O哀號一聲而亡。

情形二：B已把救生圈扔下水，發現O是前情敵，在O馬上要抓住救生圈時，B又把救生圈拽走了，O又哀號一聲而亡。（有點大話西遊時光寶盒的穿越感）

分析：情形一：路人B沒有救助O的義務，團結義務指的是有家庭婚姻關係或公職等，萍水相逢，沒有見義勇為的義務，B拿了救生圈，一看是前情敵就不想見義勇為了，法律不能苛責他，不能按照不作為犯來處罰；

情形二：B已經開始施救行為，O有被救助的現實可能性，行為人B又親手毀了這種現實可能性，他以積極的行為改變了本來向好的危險局面，應當受到刑法制裁。

例3 酒懵救生員案

救生員J喝酒喝高了，以至於沒有能力去救助其負責的海面上溺水的N，N死亡。

分析：本案可以總結為“原因自由不作為”，原因自由行為咱們之前討論過，明知自己喝酒後喪失認識能力或控制能力，還自願喝酒，要為自己的選擇負責。本案中J明知自己肩負救人責任，還故意地或過失地飲酒喝高，導致沒有能力救助應該救助的人，應當被追究刑事責任。

案例4 懦弱理智父親案

火災中，A不敢冒險衝進燃燒的房子救自己的兒子，如果A衝進去，限於火勢兇猛，也只能將孩子從窗戶中拋出，他家住在20樓，從窗戶中拋出大概率孩子也會死。

分析：本案需要考察“避免結果所需的行為”是否可行，一是要考察客觀上有多大可能性有效避免結果，A避免結果發生的概率不高；二是具體行為人當時事實上有沒有能力實施這種行為，本案中A作為成年男子，有體力實施行為，但這裡有個期待可能性問題，如果孩子高概率救不出來，還要再搭進另外一條生命麼，法律不能強人所難，颯姐認為A無罪。

案例5 雙不靠譜案

當某個小孩要被溺死時，在場的小孩父親F和泳池救生員J都沒有采取任何行為，小孩溺亡。

分析：首先，確認F和J是否有保證人地位，F的保證人地位來自父子關係，他有法定義務確保孩子在各個方面都不受危險，德國刑法上稱為監督保證人地位；J的保證人地位來自職業要求，他有合同法上的義務救助溺水人員（只有一種義務而不是全方位保護小孩），德國刑法上稱為保護者保證人地位，鑑於兩人都有保證人地位，都有義務救助而不作為，F和J均構成不作為犯罪。

案例6 搏擊波濤不要命案

E沒有阻止妻子Q去游泳，當時Q清楚地知道暴風雨的海面波濤洶湧，她堅持去搏擊，然後失敗溺亡。

分析：本案中E有沒有義務勸阻Q進行冒險，按照被害人自我答責原則，Q是成年人有自己的人生抉擇，即便是Q決定去自殺，E知道妻子自殺也沒有法定義務要求其必須勸阻，因此，E無罪。

案例7 石頭反殺案

A持刀搶劫B，B拿起一塊大石頭砸向A，A倒在血泊裡，B處於恐懼迅速離開，沒有打120叫救護車，後發現，如果當時搶救及時A不會死。

分析：本案貌似考察先行行為可以成為保證人地位的理由，實際上，這個案子是典型的正當防衛，A持刀搶劫，對於B而言有性命之憂，B搬石頭砸A是正當防衛行為，正當防衛之後，有無救人的義務？答案是沒有，正當防衛不是先行行為之一，A沒有救助企圖搶劫自己的B之義務，因此，B無罪。

總結

關於不作為犯罪的內容，最初認真讀書是以周光權老師的《刑法總論》開始的，當時還撰寫了颯筆記--不作為一章，讀者可以在公號往期中查詢。

德國的純正不作為犯，定義還是下的非常刁鑽準確：若各法規已對不作為符合構成要件進行了最終規定，就是純正不作為犯。顯然，德國版純正不作為犯比中國版內容涵蓋要更廣。對於不純正不作為犯，提出了“與作為相等價”的標準，做專業鑑定時也很好用。

對於保證人地位，金老師著墨頗多，區分了監督者保證人地位（法定監護人幾乎都是這種類型）+保護者保證人地位（只根據合同或公職具有一種或幾種義務），同時，也讓實務界的讀者看到，對於一個刑法問題，可以有多達五種學說去分析論證，也為控辯提供不同的思考角度和方法論。

說實話，颯姐之前最煩這種觀點展示，不給終極答案，就是公說公有理，婆說婆有理，這就面臨一個哲學問題，真的有“終極理性”麼？也許有，需要人們通過各種思路去尋找；也許沒有，需要人們各抒己見堅持自己的理性。

對於人們的“團結義務”之前在《道德哲學》（喬納森.沃爾夫）中有所涉獵，這位英國紳士甚至還飆出了達爾文的原文來證明只有互相協作，物種才能在進化中生存下來，由此證明人們之間的團結義務是有根據的，也是必須的，可以一起腦補，人類從非洲一路跋涉，分佈在全球各地沒有滅亡，也許就是憑著這種“在一起”的精神吧。

與您一起學習的老友

肖颯

2020年2月29日

《ICO黑洞：創新融資瘋狂的背後》

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關鍵字: 承蒙 構成犯罪 不完美媽媽