迴歸案件研究的基本面

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先說一部電影，叫做《決勝二十一點》，講述的是一群美國麻省理工大學學生組成團隊，憑藉數學天賦，橫行拉斯維加斯賭場的故事。這部電影改編自真人真事，現實當中的原型——華裔“賭聖”馬愷文，揣著鋼鏰去賭場，回學校時拉著裝錢用的旅行箱。

《決勝二十一點》海報與馬愷文

訴訟不在賭場，卻日夜上演同樣的戲碼。

辛正鬱老師曾說：“訴訟律師80%的案子贏在法律人的共識。”而那另外的20%的案子，在共識之外，在法律人經驗的邊緣，呈現著律師與法官在認識上的巨大分歧。律師所擔負的責任不再僅僅是於兩造之間完成對抗，更在於解決與法官之間的觀念爭議。這一意義上的“爭議解決”，實與賭博無異。這便是天同眼中的“高端疑難”。

天同執著追求的，與電影中那群橫行賭場的孩子們沒什麼不同，卻又同中存異。

電影中，凱文·史派西扮演的教授曾說：“We are counting cards, not gambling, we're following a specific set of rules and playing the system.（我們是在玩算法，並不是在賭博。我們遵循一套特定的規則，並充分利用它。）”

說“沒什麼不同”，是因為

說“同中存異”，是因為天同要做的、能做的，不僅是將勝率提高3%而已。

如何做到這種程度呢？如何“幫客戶把道理講清楚，讓法官信服”，首先取決於律師自己能否把道理搞明白。“疑難複雜”案件當中，如何鎖定“真”問題、把握問題的“真”核心，預先劃定行動路線，按部就班直索答案？

一、迴歸案件研究的基本面

最高院肖峰法官在《你不能不知道的訴訟細節》中曾經就目前實踐中訴訟可視化與大數據的運用情況有一段調侃意味頗濃的評論：“起訴狀、答辯狀有圖表、有案例大數據貌似理工科論文，為了炫技，忘了起草文書的初心…...箭頭、圖標指來指去，你也不怕我繞暈？真把我當鬼子進村了？…...你想過我們是個啥國家沒有？我們是社會主義成文法國家，不實行'遵循先例'原則…...我眼中只有：事實、法律、證據！事實、法律、證據！事實、法律、證據！重要的事情說三遍。你要用最簡潔的語言說清楚…...”不難看出，肖峰老師的情緒是炸裂的。但仔細琢磨一下上面的評論，肖峰老師

可視化與大數據是觀點輸出的技術加持，不是掩蓋思維懶惰的遮羞布。沒有在案件研究本身投入足夠的成本，沒有成熟思路、能動意識的有效調用、引導、塑造，可視化只是幅不具有藝術價值的繪畫作品，案例大數據只是社會學意義上的實證統計。這便是肖峰老師所說的為用而用，純為炫技，不過是徒增笑柄。

現在凡事都講個基本面，炒股有炒股的基本面，案件研究也有。越是基本面的東西，越純粹，容不得矯揉造作。對於案件研究的基本面而言，肖峰老師歸納的很好，無非是事實、法律和用以勾連事實與法律的證據（文末附上提升基本面研究能力的終極秘籍，如若領取請隨手點贊）。

資歷有限，我只結合最近一段時間的辦案經歷，談一談自己對基本面的理解。

二、事實：“剪裁”應以法律為據

事實梳理是疑難複雜案件處理的深層次瓶頸。以前的老師喜歡用一種叫做“事實剪裁”的說法，我覺得很形象準確，事實梳理無非是個“化繁為簡”的過程。而“剪裁”，必然會有所比照。所比之物，即恩吉施口中攜事實一同“往返流轉”的法律。從這個角度上講，事實梳理不好，多半又是知識積累欠缺或者是釋義學上方法論運用生疏的緣故（如拉倫茨所說，剪裁事實的第一步是“選擇形成案件事實之基礎法條”）。也正是因此，萬不能撇開法律談事實。

曾經遇到過一個案子。張三與客運公司簽訂承包經營合同，取得五年期限承包經營權。張三與王五就該條線路合夥經營達成協議，張三投入基於上述合同取得的線路承包經營權，雙方出資購買車輛投入運營，共享收益。承包經營權到期後，張三與客運公司簽訂了新的承包合同，但張三與王五之間的合夥協議沒有續期。事實上張三卻仍然在持續向王五分配承包經營所得收益，直至張三向王五發出終止合作經營關係的通知。後續，張三陸續又取得了新的承包經營權繼續運營線路。王五起訴基於合夥人身份要求張三分配後續利潤。

王五的地位與權利取決於二人合夥的存續情況，因此爭議的關鍵在於合夥關係何時終止。《民法通則》對此未置明文。如果從略有關聯的《合夥企業法》著手選擇形成案件事實基礎的法條，最終難免落腳到第八十五條以下關於合夥企業解散、清算的相關規定。案涉合夥並非合夥企業。單純基於合同形成的合夥關係本不具有合夥企業一般的主體地位，類推適用《合夥企業法》相關規定是否妥當？我國法上未將合夥協議作為典型合同，因此未納入《合同法》分則框架加以規定；但是合夥協議確為大陸法系民法債編中典型合同之一種。因此是否能從域外參考法例的思路中借鑑些許呢？

因合夥是“民法上具有團體性之契約形態，…...非債總有關契約總論之規定可盡為說明，規範構成上有時尚需援用團體法之規定，作為法律解釋之依據”（邱聰智《新訂債法各論（下）》第五頁）。具體到合夥解散的問題，邱聰智先生寫道：“合夥解散之效力為何，民法並無直接規定。一般以為，合夥解散僅為啟動合夥關係消滅程序之發動事由，合夥尚不因之消滅。亦即，合夥縱經解散，尚需經清算程序，於清算完結後，其合夥關係始歸消滅。”（第一百四十二頁）由此看來，就案涉合夥相關問題，類推適用合夥企業有關規定，應無問題。《合夥企業法》第八十五條第五項規定：合夥協議約定的合夥目的已經實現或者無法實現的，合夥企業應當解散。那麼，從何處可以尋得本案中的“合夥目的”？

合夥目的設定源於當事人合意，自然要從相關事實中找尋。但是本案的特殊之處在於，合夥協議終止後，張三仍在向王五持續分配線路經營所得收益，應視為雙方以實際履行方式延長了合夥關係的存續期限。在前書面協議即便已經終止，考慮到雙方並未形成變更在先交易安排的另外意思，仍然可以在先協議約定作為認定延長期限內合夥關係內容的依據。而就存續期限延長的時間，則受合夥目的限定。協議約定的合夥目的為何？是“經營客運線路”，還是“基於張三投入的承包經營權，經營客運線路”？如果是前者，則張三取得承包經營權可以認為是合夥事務的執行，張三取得承包經營權就有義務投入合夥經營；如果是後者，則“經營客運線路”的合夥目的存續以張三願意投入承包經營權為前提，張三無意投入，則合夥目的不能實現。既然合夥目的的存續最終取決於張三的意願，關鍵性的案件事實即在於張三是否表示過拒絕再向合夥投入承包經營權的意思，如此終止合夥協議的通知便成為定案的根本所在。

如若能從張三終止合夥協議通知當中推出其拒絕再向合夥投入後續取得的承包經營權之意思，則因合夥目的不達而已然解散。已解散之合夥雖因尚未清算而繼續存續，但張三基於後續取得但未投入合夥的承包經營權進行的線路運營，並不構成原合夥人實際繼續從事“合夥事務”，也因此不構成對合夥期限的繼續延長。據此，王五請求分配後續經營所得利潤沒有依據。

上例中的法律問題著實稱不上疑難，但其中的方法論意義卻顯而易見。事實與法律之間的“往返流轉”，往往以基礎法條選用作為起始。所謂的事實“看不透”“看不細”，很大程度上可以歸因於法律上有太多的“想當然”。無論是制度本身還是制度運用都已呈現出技術性、精細化趨勢的今天，律師已難以單憑“法感情”招搖撞騙。

三、法律：為主張尋依據，最忌濫用“類推”

疑難複雜的案子，法條多不會明白寫在紙面上。“法無明文，何處找法”便成了天同律師最常面對的法律問題。我在此想說一點，為主張尋依據，應對“類推適用”抱以足夠的敬畏。

“類推適用”是“法之續造”的一種形式，於無法之處找法，原本就是法學方法論中的一種高段位技術，我把它歸納為“識漏洞”“找不同”“作評價”三道工序。“識漏洞”是指識別法律中的開放性漏洞，這要求律師有對特定條款的法律解釋能力，而對特定條款又必然要求律師對法律整體有體系化的認知；“找不同”是指將待判事實與待用規範構成相比較，進而鎖定差異所在，這一環節看似簡單，然而實踐當中卻常錯漏百出。本該找“不同”，找來找去卻發現“沒什麼不同”，錯把馮京當馬涼，還談什麼“類推”，直接用了才算痛快；“作評價”講的是律師須就不同之處可能對法律適用造成的影響進行判斷，這個環節涉及法評價，需要回歸特定規範上層的原則，這也就要求律師具有紮實的理論基礎，否則難以勝任這種向更高邏輯層次進行抽象的思維過程。你要是覺得我講的複雜，那我告訴你，類推適用實際比我講的還複雜。

再講一個案子，大致情況是：投資人與目標公司股東約定，投資人以明股實債方式進行投資，目標公司股東就投資人獲得固定收益（每半年定期支付一次）承擔保證責任；債權人希望主張相關保證責任，自何時起算保證期間？

很直觀的，如有直接規定當然應自該等規定著手分析。然而，保證期間畢竟是“理論上最富有爭議而實踐中最為棘手的問題”（程嘯《保證合同研究》，第四百九十六頁），從現行法粗疏的立法框架之內找出直接依據的可能性微乎其微。大致檢索之後，現行法上確僅有保證期間自履行期屆滿起算的概括規定。在此情況下，是否有可能類推適用關於訴訟時效的相關規定?

本案中明股實債收取的固定收益，本質與借款利息無異，因此應視為定期債權（而非《訴訟時效司法解釋》第五條規定“同一債務分期履行”）。就該等定期債權的訴訟時效起算問題，最高人民法院曾作出《關於分期履行的合同中訴訟時效應如何計算問題的答覆》【法函[2004]23號】規定：“繼續性租金債權的訴訟時效應自該期債務履行期屆滿之日起的次日起算。”利息與租金債權，一者是資金佔用引起的成本填補，一者是物之佔用引起的成本填補，性質上皆為合同關係演進過程中生髮而轉化為獨立債權，應作相同處理。《答覆》雖僅規定了租金債權，對於利息有類推適用餘地。然而在2008年《訴訟時效司法解釋》當中，卻僅針對同一債務分期履行作出規定；而就在概念上相對應的定期債權卻隻字未提，未將上述答覆確立的思路納入司法解釋框架。這是否意味著最高院在此問題上處理思路的轉向？查《訴訟時效司法解釋理解與適用》，之所以未作相關規定，確是因為存在巨大分歧（第一百一十一頁）。

如果說定期債權訴訟時效起算問題由於爭議巨大而被司法解釋擱置，《理解與適用》對於定期債權保證期間起算問題的態度卻是至為明晰的：應從最後一期起算（第一百一十四頁）。至此，由於最高院在“訴訟時效”司法解釋當中對該“保證期間”問題的蓋棺定論，相關研究任務也“走運”的暫告段落。然而，我心頭真正的疑問卻未能因此消解：最高院在對兩者的處理態度上，為何會有如此差別？更讓人不可避免的回到一個更基礎的問題上：訴訟時效與保證期間究竟是什麼關係？此中糾葛不能理清，怕是下一次便不會如此“走運”，相關類推適用的難題將難以化解。

四、證據與策略：在人民的汪洋大海中尋找真知

對於涉及陌生領域但類型高發的案件，如何在短時間內發掘出行之有效的證據線索和訴訟策略？答案是照葫蘆畫瓢。

既然是類型高發，對於同一個問題，必然已有無數律師為此絞盡腦汁，巧用群眾的智慧，在人民的汪洋大海里尋找真知，高效而絲毫不可恥。從哪能窺見同行的證據蒐集思路和訴訟策略呢？比實務類文章內涵更為充實、具體的是案例，大量的一審案例，乃至刑事、行政案例。這是案例研究存在的一個慣常盲點。

當我們說起案例研究，都是往“上”找，原因在於“上面”的判決更穩定、更具權威性與指導意義。然而，案例研究的意義並不限於歸納法官既有的裁判思路，更在於發掘律師在類案當中閃現的在證據蒐集、訴訟思路上的創見，在此僅舉兩例供大家體會。在類案當中，

1. 證據是如何組織的？提交了哪些自己之前沒有關注但有必要進一步蒐集的證據材料？對於這些證據材料的意義，對方如何回應，法官如何認定？

2. 為何會提起關聯行政訴訟案件或者啟動刑事案件，當事人希望通過這些關聯案件推進哪些問題的解決？是否獲得了預期的效果？

一個銀行金融借款抵押合同糾紛的案子，涉及當事人合同中註明的“抵押金額”含義的解釋問題。銀行格式合同中對此既然有甚為廣泛的運用，以至成為了一種交易上的規範表述，其上必然有主管機關層面相關規定的塑造。但是以“抵押金額”為關鍵詞遍查法律規定，發現即便是偶有提及的一些規範性文件，也並沒有明確給出界定。既然這不是一例孤案，類案之中，同行又是如何對此表述進行解釋的呢？運用了哪些依據？如果你向“上”找，多半一無所獲，即便二審、再審判決能不惜筆墨的摘錄當事人的相關主張，也不會附上當事人用以證明自己主張的依據吧。向“下”就不一樣嘍，一審法院總要列明當事人提供的證據，各方舉證質證及法院的證據認定意見。如此一來，隱藏主張背後的邏輯脈絡就凸顯出來。就這麼潛下功夫看他百十個案子，果真有一案當中抵押權人援用了2008年國土資源部《關於印發（試行）的通知》當中提及的“土地抵押金額”指“抵押合同約定的貸款金額”（對方未就此發表意見，法院依據該規定作出相關認定）。

再回頭想想為什麼以“抵押金額”作為關鍵詞搜不到上述規定？這是因為“抵押金額”一詞的解釋出現在該通知所附的《土地登記表格使用及填寫說明》，而該《說明》是作為word文檔形式附於該文件的。法律規定檢索引擎在收錄該規定時，直接把附件刪去了；而用百度的關鍵詞檢索，只針對網頁頁面信息，而不能抓取word文檔當中的內容。

果真是人民群眾多奇智，除去上述證據運用之外，就此問題你還能找到：抵押權人提起行政訴訟，要求地方國土局就登記信息當中的“抵押金額”予以說明的（該案中，此要求雖與實質爭議無關，但國土局還是在庭上作出了答覆）；還有刑事訴訟查明，銀行內控要求借款人在《抵押核實書》中籤字確認“抵押金額”，進而印證“抵押金額”即指“可貸金額”，亦即實際發放貸款金額的。

不是信息沒有價值，而是有價值的信息都在視野之外，稍稍調整視野，便能發現財富。

五、覆盤：案件之終，精進之始

去年看過一本書叫《黑匣子思維》，當中舉過一個例子：“1912年，在當時僅有的14名美軍飛行員中，8人死於空難，超過了總數的一半。早期軍事航空學院的致死率高達25%。…...不過，現在已經完全不同了。…...西方國家制造的飛機在每一百萬次飛行中僅有0.41次事故，也就是說，事故發生率為二百四十萬分之一。”之所以在一百年的發展歷程中，航空工業能夠在事故發生率與致死率兩項指標上取得奇蹟一般的進步，皆源於“每架飛機都裝有幾乎無法破壞的黑匣子。一個記錄著發動機上的電子系統操作指令，另一個記錄駕駛艙內的對話與聲音。一旦事故發生，黑匣子將被打開，記錄的數據將被分析，事故的原因也就一目瞭然。這樣做保證了操作規程會得到修正，避免重蹈覆轍。”

覆盤的意義不限於鮮明而決絕地對待失敗，更在於冷靜而謹慎地對待成功。

案件研究中，有多少結論是誤打誤撞？庭審之上，有多少勝訴背後隱而未發的風險？在新的思維高度與經驗閱歷上，會不會有更好的探索路徑、處理方式？

有價值的思考，都在掌聲漸息之時、落幕之後。

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關鍵字: 麻省理工學院 凱文 大數據