回归案件研究的基本面

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先说一部电影，叫做《决胜二十一点》，讲述的是一群美国麻省理工大学学生组成团队，凭借数学天赋，横行拉斯维加斯赌场的故事。这部电影改编自真人真事，现实当中的原型——华裔“赌圣”马恺文，揣着钢镚去赌场，回学校时拉着装钱用的旅行箱。

《决胜二十一点》海报与马恺文

诉讼不在赌场，却日夜上演同样的戏码。

辛正郁老师曾说：“诉讼律师80%的案子赢在法律人的共识。”而那另外的20%的案子，在共识之外，在法律人经验的边缘，呈现着律师与法官在认识上的巨大分歧。律师所担负的责任不再仅仅是于两造之间完成对抗，更在于解决与法官之间的观念争议。这一意义上的“争议解决”，实与赌博无异。这便是天同眼中的“高端疑难”。

天同执着追求的，与电影中那群横行赌场的孩子们没什么不同，却又同中存异。

电影中，凯文·史派西扮演的教授曾说：“We are counting cards, not gambling, we're following a specific set of rules and playing the system.（我们是在玩算法，并不是在赌博。我们遵循一套特定的规则，并充分利用它。）”

说“没什么不同”，是因为

说“同中存异”，是因为天同要做的、能做的，不仅是将胜率提高3%而已。

如何做到这种程度呢？如何“帮客户把道理讲清楚，让法官信服”，首先取决于律师自己能否把道理搞明白。“疑难复杂”案件当中，如何锁定“真”问题、把握问题的“真”核心，预先划定行动路线，按部就班直索答案？

一、回归案件研究的基本面

最高院肖峰法官在《你不能不知道的诉讼细节》中曾经就目前实践中诉讼可视化与大数据的运用情况有一段调侃意味颇浓的评论：“起诉状、答辩状有图表、有案例大数据貌似理工科论文，为了炫技，忘了起草文书的初心…...箭头、图标指来指去，你也不怕我绕晕？真把我当鬼子进村了？…...你想过我们是个啥国家没有？我们是社会主义成文法国家，不实行'遵循先例'原则…...我眼中只有：事实、法律、证据！事实、法律、证据！事实、法律、证据！重要的事情说三遍。你要用最简洁的语言说清楚…...”不难看出，肖峰老师的情绪是炸裂的。但仔细琢磨一下上面的评论，肖峰老师

可视化与大数据是观点输出的技术加持，不是掩盖思维懒惰的遮羞布。没有在案件研究本身投入足够的成本，没有成熟思路、能动意识的有效调用、引导、塑造，可视化只是幅不具有艺术价值的绘画作品，案例大数据只是社会学意义上的实证统计。这便是肖峰老师所说的为用而用，纯为炫技，不过是徒增笑柄。

现在凡事都讲个基本面，炒股有炒股的基本面，案件研究也有。越是基本面的东西，越纯粹，容不得矫揉造作。对于案件研究的基本面而言，肖峰老师归纳的很好，无非是事实、法律和用以勾连事实与法律的证据（文末附上提升基本面研究能力的终极秘籍，如若领取请随手点赞）。

资历有限，我只结合最近一段时间的办案经历，谈一谈自己对基本面的理解。

二、事实：“剪裁”应以法律为据

事实梳理是疑难复杂案件处理的深层次瓶颈。以前的老师喜欢用一种叫做“事实剪裁”的说法，我觉得很形象准确，事实梳理无非是个“化繁为简”的过程。而“剪裁”，必然会有所比照。所比之物，即恩吉施口中携事实一同“往返流转”的法律。从这个角度上讲，事实梳理不好，多半又是知识积累欠缺或者是释义学上方法论运用生疏的缘故（如拉伦茨所说，剪裁事实的第一步是“选择形成案件事实之基础法条”）。也正是因此，万不能撇开法律谈事实。

曾经遇到过一个案子。张三与客运公司签订承包经营合同，取得五年期限承包经营权。张三与王五就该条线路合伙经营达成协议，张三投入基于上述合同取得的线路承包经营权，双方出资购买车辆投入运营，共享收益。承包经营权到期后，张三与客运公司签订了新的承包合同，但张三与王五之间的合伙协议没有续期。事实上张三却仍然在持续向王五分配承包经营所得收益，直至张三向王五发出终止合作经营关系的通知。后续，张三陆续又取得了新的承包经营权继续运营线路。王五起诉基于合伙人身份要求张三分配后续利润。

王五的地位与权利取决于二人合伙的存续情况，因此争议的关键在于合伙关系何时终止。《民法通则》对此未置明文。如果从略有关联的《合伙企业法》着手选择形成案件事实基础的法条，最终难免落脚到第八十五条以下关于合伙企业解散、清算的相关规定。案涉合伙并非合伙企业。单纯基于合同形成的合伙关系本不具有合伙企业一般的主体地位，类推适用《合伙企业法》相关规定是否妥当？我国法上未将合伙协议作为典型合同，因此未纳入《合同法》分则框架加以规定；但是合伙协议确为大陆法系民法债编中典型合同之一种。因此是否能从域外参考法例的思路中借鉴些许呢？

因合伙是“民法上具有团体性之契约形态，…...非债总有关契约总论之规定可尽为说明，规范构成上有时尚需援用团体法之规定，作为法律解释之依据”（邱聪智《新订债法各论（下）》第五页）。具体到合伙解散的问题，邱聪智先生写道：“合伙解散之效力为何，民法并无直接规定。一般以为，合伙解散仅为启动合伙关系消灭程序之发动事由，合伙尚不因之消灭。亦即，合伙纵经解散，尚需经清算程序，于清算完结后，其合伙关系始归消灭。”（第一百四十二页）由此看来，就案涉合伙相关问题，类推适用合伙企业有关规定，应无问题。《合伙企业法》第八十五条第五项规定：合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现的，合伙企业应当解散。那么，从何处可以寻得本案中的“合伙目的”？

合伙目的设定源于当事人合意，自然要从相关事实中找寻。但是本案的特殊之处在于，合伙协议终止后，张三仍在向王五持续分配线路经营所得收益，应视为双方以实际履行方式延长了合伙关系的存续期限。在前书面协议即便已经终止，考虑到双方并未形成变更在先交易安排的另外意思，仍然可以在先协议约定作为认定延长期限内合伙关系内容的依据。而就存续期限延长的时间，则受合伙目的限定。协议约定的合伙目的为何？是“经营客运线路”，还是“基于张三投入的承包经营权，经营客运线路”？如果是前者，则张三取得承包经营权可以认为是合伙事务的执行，张三取得承包经营权就有义务投入合伙经营；如果是后者，则“经营客运线路”的合伙目的存续以张三愿意投入承包经营权为前提，张三无意投入，则合伙目的不能实现。既然合伙目的的存续最终取决于张三的意愿，关键性的案件事实即在于张三是否表示过拒绝再向合伙投入承包经营权的意思，如此终止合伙协议的通知便成为定案的根本所在。

如若能从张三终止合伙协议通知当中推出其拒绝再向合伙投入后续取得的承包经营权之意思，则因合伙目的不达而已然解散。已解散之合伙虽因尚未清算而继续存续，但张三基于后续取得但未投入合伙的承包经营权进行的线路运营，并不构成原合伙人实际继续从事“合伙事务”，也因此不构成对合伙期限的继续延长。据此，王五请求分配后续经营所得利润没有依据。

上例中的法律问题着实称不上疑难，但其中的方法论意义却显而易见。事实与法律之间的“往返流转”，往往以基础法条选用作为起始。所谓的事实“看不透”“看不细”，很大程度上可以归因于法律上有太多的“想当然”。无论是制度本身还是制度运用都已呈现出技术性、精细化趋势的今天，律师已难以单凭“法感情”招摇撞骗。

三、法律：为主张寻依据，最忌滥用“类推”

疑难复杂的案子，法条多不会明白写在纸面上。“法无明文，何处找法”便成了天同律师最常面对的法律问题。我在此想说一点，为主张寻依据，应对“类推适用”抱以足够的敬畏。

“类推适用”是“法之续造”的一种形式，于无法之处找法，原本就是法学方法论中的一种高段位技术，我把它归纳为“识漏洞”“找不同”“作评价”三道工序。“识漏洞”是指识别法律中的开放性漏洞，这要求律师有对特定条款的法律解释能力，而对特定条款又必然要求律师对法律整体有体系化的认知；“找不同”是指将待判事实与待用规范构成相比较，进而锁定差异所在，这一环节看似简单，然而实践当中却常错漏百出。本该找“不同”，找来找去却发现“没什么不同”，错把冯京当马凉，还谈什么“类推”，直接用了才算痛快；“作评价”讲的是律师须就不同之处可能对法律适用造成的影响进行判断，这个环节涉及法评价，需要回归特定规范上层的原则，这也就要求律师具有扎实的理论基础，否则难以胜任这种向更高逻辑层次进行抽象的思维过程。你要是觉得我讲的复杂，那我告诉你，类推适用实际比我讲的还复杂。

再讲一个案子，大致情况是：投资人与目标公司股东约定，投资人以明股实债方式进行投资，目标公司股东就投资人获得固定收益（每半年定期支付一次）承担保证责任；债权人希望主张相关保证责任，自何时起算保证期间？

很直观的，如有直接规定当然应自该等规定着手分析。然而，保证期间毕竟是“理论上最富有争议而实践中最为棘手的问题”（程啸《保证合同研究》，第四百九十六页），从现行法粗疏的立法框架之内找出直接依据的可能性微乎其微。大致检索之后，现行法上确仅有保证期间自履行期届满起算的概括规定。在此情况下，是否有可能类推适用关于诉讼时效的相关规定?

本案中明股实债收取的固定收益，本质与借款利息无异，因此应视为定期债权（而非《诉讼时效司法解释》第五条规定“同一债务分期履行”）。就该等定期债权的诉讼时效起算问题，最高人民法院曾作出《关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》【法函[2004]23号】规定：“继续性租金债权的诉讼时效应自该期债务履行期届满之日起的次日起算。”利息与租金债权，一者是资金占用引起的成本填补，一者是物之占用引起的成本填补，性质上皆为合同关系演进过程中生发而转化为独立债权，应作相同处理。《答复》虽仅规定了租金债权，对于利息有类推适用余地。然而在2008年《诉讼时效司法解释》当中，却仅针对同一债务分期履行作出规定；而就在概念上相对应的定期债权却只字未提，未将上述答复确立的思路纳入司法解释框架。这是否意味着最高院在此问题上处理思路的转向？查《诉讼时效司法解释理解与适用》，之所以未作相关规定，确是因为存在巨大分歧（第一百一十一页）。

如果说定期债权诉讼时效起算问题由于争议巨大而被司法解释搁置，《理解与适用》对于定期债权保证期间起算问题的态度却是至为明晰的：应从最后一期起算（第一百一十四页）。至此，由于最高院在“诉讼时效”司法解释当中对该“保证期间”问题的盖棺定论，相关研究任务也“走运”的暂告段落。然而，我心头真正的疑问却未能因此消解：最高院在对两者的处理态度上，为何会有如此差别？更让人不可避免的回到一个更基础的问题上：诉讼时效与保证期间究竟是什么关系？此中纠葛不能理清，怕是下一次便不会如此“走运”，相关类推适用的难题将难以化解。

四、证据与策略：在人民的汪洋大海中寻找真知

对于涉及陌生领域但类型高发的案件，如何在短时间内发掘出行之有效的证据线索和诉讼策略？答案是照葫芦画瓢。

既然是类型高发，对于同一个问题，必然已有无数律师为此绞尽脑汁，巧用群众的智慧，在人民的汪洋大海里寻找真知，高效而丝毫不可耻。从哪能窥见同行的证据搜集思路和诉讼策略呢？比实务类文章内涵更为充实、具体的是案例，大量的一审案例，乃至刑事、行政案例。这是案例研究存在的一个惯常盲点。

当我们说起案例研究，都是往“上”找，原因在于“上面”的判决更稳定、更具权威性与指导意义。然而，案例研究的意义并不限于归纳法官既有的裁判思路，更在于发掘律师在类案当中闪现的在证据搜集、诉讼思路上的创见，在此仅举两例供大家体会。在类案当中，

1. 证据是如何组织的？提交了哪些自己之前没有关注但有必要进一步搜集的证据材料？对于这些证据材料的意义，对方如何回应，法官如何认定？

2. 为何会提起关联行政诉讼案件或者启动刑事案件，当事人希望通过这些关联案件推进哪些问题的解决？是否获得了预期的效果？

一个银行金融借款抵押合同纠纷的案子，涉及当事人合同中注明的“抵押金额”含义的解释问题。银行格式合同中对此既然有甚为广泛的运用，以至成为了一种交易上的规范表述，其上必然有主管机关层面相关规定的塑造。但是以“抵押金额”为关键词遍查法律规定，发现即便是偶有提及的一些规范性文件，也并没有明确给出界定。既然这不是一例孤案，类案之中，同行又是如何对此表述进行解释的呢？运用了哪些依据？如果你向“上”找，多半一无所获，即便二审、再审判决能不惜笔墨的摘录当事人的相关主张，也不会附上当事人用以证明自己主张的依据吧。向“下”就不一样喽，一审法院总要列明当事人提供的证据，各方举证质证及法院的证据认定意见。如此一来，隐藏主张背后的逻辑脉络就凸显出来。就这么潜下功夫看他百十个案子，果真有一案当中抵押权人援用了2008年国土资源部《关于印发（试行）的通知》当中提及的“土地抵押金额”指“抵押合同约定的贷款金额”（对方未就此发表意见，法院依据该规定作出相关认定）。

再回头想想为什么以“抵押金额”作为关键词搜不到上述规定？这是因为“抵押金额”一词的解释出现在该通知所附的《土地登记表格使用及填写说明》，而该《说明》是作为word文档形式附于该文件的。法律规定检索引擎在收录该规定时，直接把附件删去了；而用百度的关键词检索，只针对网页页面信息，而不能抓取word文档当中的内容。

果真是人民群众多奇智，除去上述证据运用之外，就此问题你还能找到：抵押权人提起行政诉讼，要求地方国土局就登记信息当中的“抵押金额”予以说明的（该案中，此要求虽与实质争议无关，但国土局还是在庭上作出了答复）；还有刑事诉讼查明，银行内控要求借款人在《抵押核实书》中签字确认“抵押金额”，进而印证“抵押金额”即指“可贷金额”，亦即实际发放贷款金额的。

不是信息没有价值，而是有价值的信息都在视野之外，稍稍调整视野，便能发现财富。

五、复盘：案件之终，精进之始

去年看过一本书叫《黑匣子思维》，当中举过一个例子：“1912年，在当时仅有的14名美军飞行员中，8人死于空难，超过了总数的一半。早期军事航空学院的致死率高达25%。…...不过，现在已经完全不同了。…...西方国家制造的飞机在每一百万次飞行中仅有0.41次事故，也就是说，事故发生率为二百四十万分之一。”之所以在一百年的发展历程中，航空工业能够在事故发生率与致死率两项指标上取得奇迹一般的进步，皆源于“每架飞机都装有几乎无法破坏的黑匣子。一个记录着发动机上的电子系统操作指令，另一个记录驾驶舱内的对话与声音。一旦事故发生，黑匣子将被打开，记录的数据将被分析，事故的原因也就一目了然。这样做保证了操作规程会得到修正，避免重蹈覆辙。”

复盘的意义不限于鲜明而决绝地对待失败，更在于冷静而谨慎地对待成功。

案件研究中，有多少结论是误打误撞？庭审之上，有多少胜诉背后隐而未发的风险？在新的思维高度与经验阅历上，会不会有更好的探索路径、处理方式？

有价值的思考，都在掌声渐息之时、落幕之后。

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