作者：王藝雄，北京市中策律師事務所。
2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發《關於依法懲治妨害新冠病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱"《意見》"）第二條第二款規定，對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新冠肺炎病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。該款規定在理論及實務中引起了較大的爭議，本文將從故意傷害罪的犯罪構成、《意見》中關於故意傷害罪的相關規定以及相關完善建議等方面進行分析，試圖找到對疫情中"吐口水"等行為的合理規制措施。
1、 故意傷害罪的構成要件分析
《刑法》第二百三十四條規定："故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。"故意傷害罪是指故意傷害他人身體健康的行為，具有以下特徵：
1.主體為一般主體，不需要具有特殊的身份。已滿16週歲且精神正常的行為人，故意傷害他人，造成輕傷或輕傷以上結果的，應當承擔刑事責任。根據刑法第十七條第二款的規定，已滿14週歲不滿16週歲的人，故意傷害致人重傷或者死亡的，也應當負刑事責任。
2.本罪主觀要件是必須具有傷害的故意，包括直接故意與間接故意。故意內容只能是傷害，即：行為人明知自己的行為會發生損害他人健康的結果，並且希望或者放任這種結果的發生。
3.本罪侵犯的客體是他人身體健康的權利。所謂身體健康的權利，是指公民保持自身人體組織的完整和人體器官正常機能活動的權利。故意傷害罪區別於其他侵犯公民人身權利罪的本質特徵，就在於它破壞了人身組織的完整性，損害了身體器官的正常活動機能，如失明、耳聾、毀容、手腳殘疾、臟器損害等。
4.本罪客觀要件表現為行為人實施了非法損害他人身體健康的行為。損害他人身體健康的行為必須是非法的，在法律允許範圍內對身體進行傷害的，不構成犯罪。如醫生手術需要，為患者進行截肢；正當防衛時將不法侵害者打傷。故意傷害行為一般表現為積極的作為，個別情況下也可以表現為消極的不作為。傷害的方式、手段多種多樣：可以利用行為人自身身體，也可以利用工具器械；可以利用動植物，也可以利用自然力。[ 見崔素琴主編《刑法》，武漢大學出版社，2015年出版。]
在實務中，故意傷害一般可能造成的傷害程度包括輕微傷、輕傷、重傷及致人死亡。依據《最高人民法院關於適用的解釋》只有構成輕傷以上的損害才能由人民檢察院提起公訴，能夠認定為犯罪的，以故意傷害罪定罪論處。如果只是一般的撕扯拉傷或者擦破割傷，達不到輕傷以上標準的，很有可能由公安機關按照《治安管理處罰法》第四十三條規定的故意傷害行為進行處罰，可見，是否構成輕傷以上傷情是能否構成故意傷害罪的關鍵，而輕傷的認定及傷情輕重的劃分都需要專業的鑑定機構或者部門，依據法定的標準進行鑑定。
2、 《意見》中故意傷害罪相關規定的分析
《意見》第二條第（二）款第一項中將在疫情防控期間，故意傷害醫務人員造成輕傷以上的嚴重後果，或者對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新冠肺炎病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。根據該條規定，將對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為認定為故意傷害需要滿足以下四個方面：（1）主體，應為感染新冠肺炎病毒的人員，普通人員的撕扯或吐口水的行為不會產生致使醫護人員感染的損害後果，不會成為本罪的主體；（2）主觀方面，行為人明知自己的行為可能會引發醫務人員感染新冠肺炎病毒的危害結果，並且希望或者放任這種結果的發生；（3）客體，造成特定的醫護人員感染新冠肺炎病毒，並對其身體健康權造成一定程度的損害；（4）客觀方面，實施撕扯防護裝備、吐口水、將含有新冠肺炎病毒的物質放置在易感染區域等危害行為。
《意見》將感染新冠肺炎病毒認定為故意犯罪說明將這一損害後果的嚴重性等同於故意傷害罪中輕傷以上的損害程度，主要是因為現階段新冠肺炎病毒傳染性強、對人體損害性大，目前尚缺乏有效的診斷措施和特效藥。可見，這一規定明顯具有臨時性的特徵，將會隨著疫情結束退出歷史舞臺，但在疫情肆虐的當下，該規定明顯存在"應急立法，考慮不周"的問題，主要體現在以下幾個方面。
第1， 《意見》第二條（二）第一項中將對醫護人員實施撕扯防護設備、吐口水等行為致使醫護人員感染新冠肺炎病毒的以故意傷害罪定罪處罰，而"致使醫護人員感染新冠肺炎病毒的"是否能夠達到故意傷害罪中"輕傷"的標準。被感染人員可能會出現無症狀、輕症、重症、危重重症、死亡等情形，如何確定對被害人的傷情等級，意見中卻並未明確規定。
故意傷害罪以輕傷作為起刑點，如果一個行為僅僅給對方造成輕微傷甚至幾乎未造成損傷，根據《刑法》規定，不會被認定為故意傷害罪。《意見》規定，對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新冠肺炎病毒的，以故意傷害罪定罪處罰，但是對於"致使醫務人員感染新冠肺炎病毒"能否構成輕傷並未作出規定，亦沒有相關的配套規定。根據罪刑法定原則，"撕扯防護裝備、吐口水"的行為是否可以以故意傷害罪定罪處罰存在爭議。另外，故意傷害罪的量刑根據造成損害的程度不同而不同。致人輕傷與致人重傷、致人死亡均有其各自的處罰等級。由於《意見》並沒有對"感染新冠肺炎病毒"的損害程度進行明確，在司法實踐中被害人感染新冠肺炎病毒後會由於人體體質存在差異而產生不同程度的病症反映。此種情形下，如何適用故意傷害罪的處罰等級也是一大難題。
日本刑法認為故意傷害罪即使對他人造成極為輕微的傷害，只要不能劃分為不構成傷害的情形就有可能符合故意傷害罪構成要件，日本中下級法院在實踐提出的不構成傷害的標準是：①不妨礙日常生活，②被害人沒有意識到傷害或者是日常生活中可以忽略的程度的情形，③不需要醫療行為[footnoteRef:1]。可以看出，日本對於故意傷害罪的認定標準是比較低的，使他人感染病毒，造成他人精神抑鬱等都能被認定為故意傷害。筆者認為，在疫情期間，由於人類目前對新冠肺炎病毒認識的侷限性以及病毒本身具有傳播性的特點，一旦感染極有可能給被感染者造成多方面的嚴重後果。因此，將"致使醫護人員感染新冠肺炎病毒的"行為認定為故意傷害罪未嘗不可。但是根據罪刑法定原則，我們在定罪量刑過程中要做到有法可依、有法必依，在沒有相關配套規定將"感染新冠肺炎病毒"的損傷程度認定為輕傷及以上損傷的情況下直接認定為故意傷害罪在實踐中難免會遇到量刑上的困難。另外，針對可能出現的特殊病例，例如，感染新冠肺炎病毒後被感染的醫護人員屬於無症狀患者且無症狀患者也未造成再次傳染的嚴重後果，那麼傳染者能否以故意傷害罪定罪仍有待商榷。此外，醫護人員被感染後的傷情鑑定及傷情等級劃分，截至目前也尚未有相關法律文件作出針對性解釋，這一現狀將給實務工作造成一定的困擾。 [ 參見〔日〕山口厚《刑法各論》, 有斐閣2010年版, 第44-46頁。]
第二，《意見》規定，對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新冠肺炎病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。但是，疫情防控期間極有可能存在除醫護人員以外的其他人員因類似被撕扯防護服、吐口水等原因感染新冠肺炎病毒。此種情形下，對實施傷害的行為人應當如何定罪量刑呢？
2020年2月4日，寬甸滿族自治縣劉某厚到某超市買菸，因疫情管控期間未佩戴口罩，被超市工作人員阻攔並告知其未佩戴口罩禁止入內，劉某厚遂與工作人員發生爭吵，並辱罵工作人員。公安民警到現場後，被告人拒不配合，推搡、撕扯警察，將一名民警口罩扯下，朝其吐口水。最終法院認為劉某厚構成妨害公務罪。此案中的劉某厚如果事後查明其也是病菌攜帶者或者確診感染人員，那麼其扯掉警務人員的口罩並向其吐口水，致使警務人員感染新冠肺炎病毒，是否僅僅因為行為對象不是醫護人員不滿足《意見》的規定從而不能以故意傷害罪定罪處罰。
由於我國相關法律法規並未將"感染新冠肺炎病毒"認定為輕傷以上標準，那麼如果以上行為針對的對象不是"醫護人員"那麼實務中將不能根據《意見》以故意傷害罪定罪處罰，但是實務中又極有可能存在著大量這樣的案例，以至於同一系列行為，由於侵害對象的不同導致了不同的定罪處罰結果，有以妨害公務罪定罪的，有以危險方法危害公共安全罪定罪的，還有僅僅給予了行政處罰的，操作不一，量刑不等的情況頻頻出現。筆者認為，疫情期間，醫務人員為挽救生命爭分奪秒，為醫務人員提供一個安全、有序的工作環境是對他們有力支持，針對暴力傷醫行為進行特別的規定能夠進一步保障醫務人員安全、維護良好醫療秩序工作，為醫護人員更好的抗擊疫情提供法律支持，同時以表明了我國司法機關抗擊疫情的決心和態度。但是，考慮到此次疫情期間，撕扯口罩、向他人吐口水、向電梯按鍵吐口水等行為時有發生，並且該行為產生的社會危害性亦同樣嚴重，如果不能有明確的規定應如何定罪量刑，在具體司法實踐中可能會經常出現同案不同判、罪刑不相符等現象。
第三，《意見》未明確規定如何認定"吐口水"等行為與醫護人員被感染的後果之間具有因果關係。
《意見》規定，對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新冠肺炎病毒的，以故意傷害罪定罪處罰。但是對於"致使醫護人員感染新冠肺炎病毒"的時間節點並未進行明確界定。考慮到新冠肺炎病毒有一定的潛伏期，如果在傷害行為發生當時通過一系列檢查確定該醫護人員並未感染，然而一段時間經過後被確診為新冠肺炎病毒患者，此種情況是否還應當對行為人定罪？實踐中，考慮到醫護人員工作的特殊性，其每天可能都要接觸很多個新冠肺炎病毒患者，雖然有比較完善的保護措施，但是並不能杜絕被傳染的可能性，那麼在醫護人員被感染後如何確定其感染後果與行為人當時的行為存在因果關係呢？如果不能確定上述兩個問題很有可能出現有罪變無罪或者訴訟過程中臨時更換罪名的混亂情況。
3、 就《意見》中故意傷害罪相關規定的完善建議
由於《意見》出臺的緊迫性以及法律固有的滯後性，導致在具體適用過程中不免會出現諸多問題。為此，筆者認為可以從以下三個方面進行完善：
第1， 建議司法機關及相關部門在具體應用過程中能夠結合《意見》的相關規定及精神出臺更系統更全面更具體的配套規定。首先，進一步細化"輕傷"的認定標準，將"感染新冠肺炎病毒"歸入輕傷及以上級別的損傷，同時根據"感染新冠肺炎病毒"所造成的後果的嚴重程度如無症狀、輕症、重症、危重重症或死亡界定是否構成輕傷、重傷或致人死亡，此舉有利於在實踐中根據是否"感染新冠肺炎病毒"以及"感染新冠肺炎病毒"所構成的損傷等級依法定罪量刑，防止出現定罪混亂以及量刑不一的情形。例如，公安部可以出臺相應文件將感染新冠肺炎病毒的嚴重程度確定標準列入《人體損傷程度鑑定標準》中。
第2， 司法機關及相關部門在適用《意見》的過程中，可以對故意傷害罪的受害人主體做擴大解釋，出臺配套文件及解釋明確規定對於疫情防控期間，對他人實施撕扯防護設備、吐口水等行為，致使他人感染新冠肺炎病毒，以故意傷害罪定罪處罰，而不僅僅是針對醫護人員的上述行為才構成故意傷害罪，同時考慮到疫情期間醫護人員身份的特殊性，可以在量刑中考慮從重或加重處罰，以期能夠最大限度的保護醫護人員合法權益，維護良好的醫療秩序環境。同時，也要考慮到實踐中案件發生的時間、地點、環境，如果已經符合了以危險方法危害公共安全罪則應當以重罪即以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。上述舉措能夠最大限度的避免在辦案過程中出現同案不同判的情況，而且能夠對民眾起到一定的震懾、引導作用，實踐中更具有可操作性。
第3， 明確各罪名的定罪標準，以期統一司法實踐中的裁判標準。由於《意見》的規定並沒有詳細、具體的規定故意傷害罪的行為與結果間因果關係的界定標準。關於"感染新冠肺炎病毒"時間節點的認定是一個難題。新冠肺炎病毒是有潛伏期的，這在根據《意見》認定故意傷害罪的過程中是必須要考慮的問題。由於當前並未有官方確認病毒的潛伏期為14天，筆者認為司法機關可以確認一個期限，如果在此期限內該醫護人員並未被確診感染了新冠肺炎病毒，那麼如果不符合故意傷害罪的其他構成要件則不得以故意傷害罪定罪處罰。如此期限過後，該醫護人員感染了新冠肺炎病毒，則司法機關根據實際情況，如該醫護人員是否有接觸其他新冠肺炎病毒患者、是否有被感染的可能性，具體分析是否有其他阻斷因果關係的異常因素的介入，進而確定是否要對之前未定罪的嫌疑人提起公訴，儘量做到不枉不縱。
四、結語
《意見》明確表示堅決把疫情防控作為當前壓倒一切的頭等大事來抓，用足用好法律規定，依法及時、從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪，為堅決打贏疫情防控阻擊戰提供有力法治保障。雖然《意見》由於出臺的倉促存在一些規定和適用方面的瑕疵和爭議，但是該意見的出臺對於疫情期間刑事犯罪的定罪量刑仍然起到了很好的指導作用，對於犯罪行為起到了震懾作用。疫情當前，希望本文的分析和意見、建議，能夠促使相關部門在制定有關規定的過程中在有針對性、精準性的同時，還能考慮到寬嚴相濟的刑事政策以及社會效果和法律效果的統一。相信經過全國人民的共同努力，定能取得此次戰"疫"的最終勝利。
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