關於建築工程施工發包與承包違法行為認定和法律後果(二):轉包


關於建築工程施工發包與承包違法行為認定和法律後果(二):轉包

“轉包指承包單位承包工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。承包單位將其承包的工程轉包的,與接受轉包單位簽訂的轉包合同無效,同時發包人有權請求解除與承包單位之間簽訂的發包合同,並應依法承擔相應的行政責任和刑事責任。”


一、轉包的概念

根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定,“轉包,是指承包單位承包工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”


二、轉包的類型

根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條、第十九條的相關規定,轉包主要包括以下幾種情形:

1. 承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;

2. 承包單位將其承包的全部工程肢解以後,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

3. 施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係

,或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,又不能進行合理解釋並提供相應證明的;

4. 合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人採購、租賃,或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋並提供相應證明的;

5. 專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程,專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

6. 承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

7. 專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;

8. 專業作業的發包單位不是該工程承包單位的;

9. 施工合同主體之間沒有工程款收付關係,或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋並提供材料證明的。

10. 兩個以上的單位組成聯合體承包工程,在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中,聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的,並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。



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三、轉包的民事責任

根據《建築法》第六十七條、《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條至第四條、第八條、第十條的相關規定,轉包的民事責任如下:

1. 承包單位將其承包的工程轉包的,與接受轉包單位簽訂的轉包合同無效;同時,發包人有權請求解除與承包單位之間簽訂的發包合同。

2. 承包單位將其承包的工程轉包的,對因轉包工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受轉包的單位承擔連帶賠償責任。

3. 轉包合同無效的,但建設工程經竣工驗收合格,承包人有權請求參照合同約定支付工程價款;建設工程經竣工驗收不合格的,修復後驗收合格,發包人有權請求承包人承擔修復費用,修復後驗收仍不合格,承包人無權請求支付工程價款。

4. 發包合同解除後,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,修復後驗收合格,發包人有權請求承包人承擔修復費用,修復後驗收仍不合格,承包人無權請求支付工程價款。



關於建築工程施工發包與承包違法行為認定和法律後果(二):轉包

四、轉包的行政責任

根據《建築法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條和《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十五條第(二)項的相關規定,轉包的行政責任如下:

承包單位將其承包的工程轉包的,存在被縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門責令改正,沒收違法所得,並處罰款,甚至被責令停業整頓,降低資質等級的法律風險;情節嚴重的,還存在被吊銷資質證書的可能。


五、轉包的刑事責任

根據《刑法》(中華人民共和國主席令第80號)第一百三十七條規定,“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定,降低工程質量標準,造成重大安全事故的,對直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;後果特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。”


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