幾位合作伙伴一起做項目投資，設立了項目公司，約定好其中一位合夥人將辦公樓作為投資，並騰出來供項目公司使用，但是沒有辦理過戶登記手續。
後續辦理過戶登記手續的時候才知道，辦公樓在合夥設立公司之前，就已經被此合夥人拿去銀行融資，還辦理了抵押登記。這個時候項目公司該怎麼辦？
我們一起來梳理法律上是如何看待這個問題的。
01
設定了擔保的財產能否作價出資？
首先，辦公樓是可以作為不動產實物出資的。然而，有擔保的不動產實物合夥出資，答案是不可以的。
《公司登記管理條例》第十四條規定：“股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定，但是，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”
也就是說，設定擔保的財產不能作價出資，法律上已經將它作為例外情形。
02
“出資瑕疵”怎麼處理？
實務中，也有大量這樣的裁判案例，一般法院都會給當事人一定的合理期間，讓其去解除權利瑕疵。這個合理期間多數為兩個月的時間，解除權利瑕疵即解除抵押權登記，而且還辦理過戶登記手續。
（2016）最高法民再87號
（三）關於珊瑚礁管理處是否應將案涉土地使用權轉移登記至中海公司名下的問題
案涉出資土地系國有劃撥用地，依據《中華人民共和國土地管理法》等相關法律法規，劃撥土地使用權只能用於劃撥用途，不能直接用於出資。出資人欲以劃撥土地使用權作為出資，應由國家收回直接作價出資或者將劃撥土地使用權變更為出讓土地使用權。
《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規定（三）》第八條規定的本意就是考慮到在司法實踐中如果劃撥土地使用權存在的權利瑕疵可以補正，且在法院指定的合理期限內實際補正的，可以認定當事人以劃撥土地使用權出資的效力。但能否補正瑕疵的決定權在於土地所屬地方政府及其土地管理部門，人民法院判斷出資行為的效力應以瑕疵補正的結果作為前提。
因而，《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規定（三）》第八條等規定“人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續”，即人民法院應當在訴訟過程中給當事人指定合理的期間，由其辦理相關的土地變更手續，並視變更手續完成的結果再行作出判決。
本案中，本院在再審審查期間已給予當事人相應的時間辦理土地變更手續，再審審理過程中又為當事人指定了兩個月（2016年4月23日-6月22日）的合理期限辦理土地變更登記手續，但當事人未能在本院指定的期間內完成土地變更登記行為，即其無法自行補正劃撥土地使用權出資的瑕疵。故珊瑚礁管理處雖將案涉土地交付給中海公司使用，但未將案涉土地過戶登記至中海公司名下，因而其以案涉土地使用權出資的承諾並未履行到位。
周春梅、中海公司請求確認珊瑚礁管理處未履行作為中海公司股東的出資義務，有事實和法律依據，本院予以支持。
但因案涉出資土地系劃撥用地，當事人未能在本院指定的合理期間內辦理土地變更登記手續，故周春梅、中海公司請求將案涉土地辦理過戶登記至中海公司名下，沒有法律依據，本院不予支持。
一、二審法院直接判決珊瑚礁管理處將案涉劃撥土地使用權變更登記到中海公司名下，適用法律錯誤，應予撤銷。
（可滑動查看）
如果在合理期間沒有解除抵押登記，或者也沒有辦理過戶登記手續，那怎麼辦？
在司法裁判中，一般會認定這個合夥人沒有依法、全面履行出資義務。接下來可按照沒有履行出資義務的違約行為來處理，往往構成了嚴重違約，甚至可以按照除名股東資格並追究違約責任的方式來處理。（關於股東除名，具體可參考第7坑所講內容，掃描下文二維碼或點擊文末“閱讀原文”即可回聽）
（2016）京0117民初6161號
本院認為，原、被告之間的投資合作協議系當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，是合法有效的。當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第八條規定：出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。
第十條第一款規定：出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續；在前述期間內辦理了權屬變更手續的，人民法院應當認定其已經履行了出資義務；出資人主張自其實際交付財產給公司使用時享有相應股東權利的，人民法院應予支持。
第十三條第一款規定：股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。
本案中被告以土地使用權、房屋出資，已經交付，尚未辦理權屬變更手續，本院限定被告在合理期限內進行變更，現被告仍未辦理變更手續，故應認定被告未全面履行出資義務。
（可滑動查看）
03
法律顧問指引
總結一下，通過案例可以獲得哪些啟示：
第一，合資公司在設立時，有必要對出資資產進行盡職調查，尤其是不動產、知識產權類，從而防範風險的存在。若一開始就發現這個問題，相信其他的合夥人一定會要求這個合夥人解除抵押再入夥，或者甚至是不讓其入夥。
第二，雖然有可能做了前述的盡職調查，或者是沒有做，但是盡職調查到辦理過戶畢竟是有一個過渡期，在此期間仍存在不確定風險。也就是說若過渡期合夥人拿著不動產物業進行融資，仍有可能有此風險。因此我們要在合約中事先設定合夥人的保證責任條款，若違反則需承擔鉅額的違約金責任，予以懲罰。
第三，可以在合同中設定嚴重違約構成協議解除的條件，並做股東除名的安排，從而讓這些主動權掌握在公司以及守約的合夥人手上。
實務中，除了前述所列的這種情形之外，還有其他的情形，例如劃撥土地使用權的問題，知識產權會涉及到質押的問題等。
建議企業可採取前述所講的風險防範管控措施，即：第一，要做前期的盡職調查，加權利證書以實物交付。第二種就是違約金責任以及協議解除的主動權。第三，可以做股東除名的安排。
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