你曾提出一個問題：在出現特定情況的時候，那些備受信任的政府官員是否有責任獲得法律規定範圍之外的權力？這個問題從理論上說容易解決，但實際上卻很難回答。嚴格遵守法律，自然是一個優秀公民的重要義務之一，但不是最高義務。生存、自我保存、拯救我們的國家於水火之中……這些義務更為重要。如果一味拘泥於法律而招致國家滅亡，那麼我們不僅會反過來失去法律，還會失去生命、自由、財產以及所有和我們共享這些的人們。因此這種行為就是荒唐的本末倒置。
——托馬斯·傑弗遜（ Thomas Jefferson）
寫給約翰· B. 科爾文（ John B. Colvin）的信
蒙蒂塞洛， 1810 年 9 月 20 日
當我們面對反恐戰爭時，政府應怎樣治理國家呢？顯然這和過去應有所不同。現有的政府行為完全無法保護其人民，因而不能維持。因為我們不得不面對針對美國的恐怖襲擊，因此我們的政府形式也不得不適應這一危機。克林頓· 羅西特在其研究近代民主社會的危機的著作《近代西方國家的危機政府》中指出，“無法迴避的事實”是，在“面對生死攸關的危機時，如果不進行獨裁，那麼任何形式的政府都無法渡過難關”。正如傑弗遜所說，拯救國家乃是第一要務。羅西特在此基礎上更提出了一個令人耳目一新的觀點，即獨裁也可能是憲政的一部分。最近 40 多年的實踐證明，比起寫作本書的時代，他的“憲政獨裁”理論在今天更有衝擊性。
羅西特認為， 基於對近代民主政府（德國、 法國、 英國和美國）危機時刻的詳盡研究，歷史證明，憲政獨裁是維持憲政民主的不可或缺的重要因素。1861 年 4 月 27 日，當巴爾的摩的暴亂群眾試圖阻礙從費城到華盛頓的運兵列車時，總統林肯違背了法律，下令美國聯邦軍司令在賓夕法尼亞州、特拉華州、馬里蘭州和哥倫比亞特區暫時廢止人身保護權。大法官託尼（ Taney）在“梅利曼案”（ Ex parte Merryman， 17 Fed. Cas.146）中認定總統無權做出此種決定，卻被林肯置之不理。1863年 3 月，林肯將暫時廢止人身保護權擴大至所有的州。在美國內戰期間， 公民自由普遍受到了限制， 包括無證逮捕（ arrestwithout warrant）、無審訊的拘留（ detention without trial）、無懲罰的釋放（ release without punishment）等。事實上，林肯在民眾的支持下違背了憲法，此外，伍德羅· 威爾遜在武裝商船事件、富蘭克林· 羅斯福在驅逐艦轉讓事件上也都違背了憲法。羅斯福違憲的例子還有很多，其中拘留 70 000 名日本裔公民僑民的 9066 號總統行政命令，恐怕是美國曆史上對於緊急狀態權力的最大濫用了。
後來，羅斯福的律師弗蘭西斯· 比德爾（ Francis Biddle）被問及羅斯福是否覺得拘留日本僑民是個艱難的決定，他說：“憲法帶來的麻煩算不得什麼。”此外，比德爾還說：“憲法對於每個戰時總統而言都算不了什麼，最終這是最高法院應該考慮的法律問題；而與此同時，而且在相當長的時期內，仗該打還是要打的。”
傑弗遜知道，根據憲法他沒有權力購買路易斯安那地區；但他還是這麼做了，因為這對美國的未來十分重要。當時拿破崙正處於困境之中，這給美國提供了一旦錯過就不再來的好機會。他在給阿比蓋爾· 亞當斯（ Abigail Adams）的信中說，民選的官員“應當做忠實的公僕……要一心為國，在特定的情勢下，他們為了自己會做些什麼，那就也應當為國家做什麼，即使沒有被授權也要冒險為之”。如果民眾不贊成這一購地行為，他們不能把路易斯安那還給拿破崙，但可以去懲罰那個買了這片地的總統。
然而，今天的美國法學院卻這樣教導學生：美國憲法從未被擱置，無論什麼時候它都擁有全部的權威和效力。這也是數代美國律師所受的教育。這些法學院有一點說得不錯，美國憲法的確沒有明文規定可以暫時擱置憲法，這和魏瑪共和國不一樣。也正如法學課堂中所說，最高法院不認可任何總統擁有任何隱含的能擱置憲法的權力：“美利堅合眾國的憲法是針對統治者和民眾的法律，無論戰時還是和平時期，都沒有差別。在任何條件下、任何時期，憲法都保護屬於所有階層的所有人。”簡而言之，“非常時期並不意味著憲法權力的增長或是憲法限制力的放鬆”（“米利根案”，Ex parte Milligan）。
這些學院派觀點是不夠準確的。羅西特通過對美國內戰、第一次世界大戰、大蕭條和第二次世界大戰中的總統行為的分析，反覆證明了這一點。我們的法學院教的是最高法院堂而皇之地雄辯滔滔，而不是歷史事實。這使得法律從業人員對於所有緊急狀態下使用權力的行為都持批評態度，他們都被誤導了，都應該馬上讀一讀羅西特的著作。
羅西特的觀點是，儘管在特定時期，常態下的一些法則不再適用，但總還是有其他法則在規範著權力，這就是憲政獨裁和純粹獨裁的區別。羅西特認為，任何民主政權在面臨生死攸關的問題時，如果常態下的一些法則會威脅國家的存續，總會有一種或明文規定或心照不宣的機制來暫時擱置憲法。美國是否也是如此呢？答案當然是肯定的。常態下政府針對恐怖主義行為是遵循刑事司法模式的，例如洛克比空難中美國政府的表現就是如此。美國政府調動警力、蒐集證據、進行偵查和審訊，力求通過這些手段將恐怖分子繩之以法。刑法的程序不是靠直覺進行的，警察通常都要在某一個司法管轄權的範圍內，按照一系列基本原則行事。現在，美國政府的新觀點是，警察在對付國際恐怖主義的時候可能很有效，這是因為逐漸顯現的國際政治秩序創造了一種關於法律的世界性規則。當然，政府的這種實施法律的模式是有誤的。要說這一模式還有什麼優點，那麼唯一的優點就是它實在是效率太低，低到沒有傷害阿拉伯世界的感情。警察的作用是震懾犯罪行為、逮捕嫌疑犯，警察主要是針對已經發生的犯罪行為，偶爾也能制止犯罪。而軍隊的作用是摧毀敵對力量，軍事行動會帶來一些附帶損害，這在道德上是允許的，這也正是軍隊和警察的區別之一。當實施法律程序變得不現實的時候，例如一國進入戰爭狀態時，就輪到軍隊出場了。
羅西特的這本書寫於第二次世界大戰剛剛結束的時候，那場戰爭也是美國最近一次宣戰的戰爭，那也是全國上下最為堅決一致的時候。在此後的50多年裡，從朝鮮到越南到海灣戰爭再到科索沃，美國參與了至少十次外國衝突，但沒有一次是真正宣戰的戰爭。美國政府覺得國民不會或者至少不能被說服去堅決投入這些衝突與戰爭之中。既然國民不願堅決支持戰爭，那麼也就不能指望他們會支持暫時擱置憲法的舉動。美國堅決投入了冷戰之中，但冷戰所需的緊急狀態權力基本上是非侵略性的。《戰爭權力法》使得國會的責任變得更加模糊不清，根據這一法案，國會可以放棄憲法賦予的宣戰權。反恐戰爭，是第二次世界大戰之後美國首次全力投入的戰爭。
羅西特認為，憲政獨裁基於一些特定的原則。他還認為，這些原則、概念及其具體運用之中都有先天的風險（例如魏瑪共和國，此時憲政獨裁退化為純粹獨裁）。羅西特將憲政獨裁的原則總結如下：
第一，民主憲政國家複雜的政府體系主要用來應對正常的和平時期，大多不能滿足面臨嚴重國家危機時的緊迫需求。
因此，面對危機之時，民主憲政國家應暫時做出任何程度上的必要改變，以此來克服危險、恢復常態。這種改變意味著政府不可避免地要扮演更為強勢的角色，也就是說，政府要有更多的權力，而民眾的權利則會縮減。
最後，這一強勢、有時甚至是完全獨裁的政府，其存在的唯一目的應當是保證國家獨立性及現存憲法秩序的存續，並保衛其公民的政治自由和社會自由。
用羅西特的話說，憲政獨裁的普遍原則及特定製度，都是“政治與社會的火藥桶”。
最為重要的問題，當然是確保民主制度不會被這火藥桶炸飛。憲政獨裁先天的危險是它有朝一日會轉而攻擊那個它本應去捍衛的民主制度。不管其目的是革命也好，反動也罷，戒嚴令、行政裁定以及暫時擱置公民權利等行為都會反過來為推翻憲政提供便利。
憲政獨裁的另一個主要危險是，引入特定的應對危機的機制有可能導致政府和社會結構的永久性轉變：“任何一個憲政政權，只要在某個時期曾經賦予政府緊急狀態下的特殊權力，都肯定會導致國家權力在某種程度上的永久性加強。”這一點在反恐戰爭中體現得尤為突出，因為我們都被告知，反恐戰爭沒有結束的期限。國防部長告訴我們，反恐戰爭不會像第二次世界大戰那樣，在東京灣的“密蘇里”號甲板上籤個字就算宣告結束。反恐戰爭導致的這一突發狀況是沒有特定結束時間的，或者說是開放式的。我們捲進了一場持久戰。這和羅西特曾經分析過的任何一次危機都不同。因此，羅西特所謂的“最終危險”也就顯得更為顯著，所謂“最終危險”，即政府不是自覺主動，而是自動地失去了恢復其正常憲政責任的意願，“民眾和統治者都習慣於威權政府，不再堅持恢復原有的民主道路”。歸根結底，我們的目標“不只是活著，而是作為一個自由人而活”。我們不想美國變成一個獨裁國家。
羅西特提出了一些判斷憲政獨裁是否值得實行及其是否得當的特定準則，這 11 條準則如下：
起始
1. 除非事關國家及憲政秩序的存續而不得不如此，否則萬不可實行全面的憲政獨裁或特殊的憲政獨裁製度。
2. 是否開始憲政獨裁的決定權不能掌握在將獲得獨裁權力的個人或幾個人手中。
3. 如果沒有對於終止憲政獨裁的特別規定，那麼任何政府都不應開始憲政獨裁。
推行
4. 所有對於緊急狀態權力的使用及對政府機構的調整，都應有效地合乎憲法或法律的要求。
5. 除非對於克服危機而言絕對必要，否則不能實行獨裁式的制度、侵犯正常民權或是變更正常政治秩序。因此，除非某種常態下的制度極其不適應危機下的局勢，否則不應予以廢止。
6. 無論從形式上還是效果上，憲政獨裁都不應為永久性的。緊急狀態下的權力必須依照其目的加以嚴格限定，其目的必須是恢復正常秩序。即使為了克服危機而實行此類制度，也一定要是暫時性的。
7. 掌握獨裁權力的人必須代表所有旨在保衛現存憲政秩序的公民……因此危機政府必須是聯合政府。
終止
8. 憲政獨裁下采取的每一項制度都要有人為此負最終責任。
9. 和是否執行憲政獨裁的決定權一樣，是否終止憲政獨裁的決定權同樣不能掌握在獲得獨裁權的個人或幾個人手中。
10. 一旦引發憲政獨裁的危機事態解除，則不可繼續進行憲政獨裁。
11. 最後，憲政獨裁結束後，應盡最大可能迴歸實行憲政獨裁之前的政治及政府的常態。
羅西特對於這些準則的精到敘述，向我們闡釋了民眾和議會如何判斷當局的行為。但讀者必須明白，羅西特的這些準則有一個前提，這個前提現今已經不再具備，那就是危機結束後政府迅速恢復常態。如果危機是開放式的，那麼羅西特的大多數準則就都不再適用了。例如，“如果沒有對於終止憲政獨裁的特別規定，那麼任何政府都不應實行憲政獨裁”以及“無論從形式上還是效果上，憲政獨裁都不應為永久性的”。他說，“緊急狀態下的權力必須依照其目的加以嚴格限定，其目的必須是恢復正常秩序”。然而，從反恐戰爭一開始，我們就被告知，所謂“正常秩序”已經不會再恢復了。
此前所有的危機都有一個明確的目的，這一目的可以在較短的時間內得以滿足。民眾支持在一定時間之內暫時擱置正常的法律準則。同時我們可以清楚地看到，為了平息局勢，需要引入甚至必須引入諸如無證搜查或逮捕行為等緊急狀態權力。
無明確原因的逮捕、無批准的搜查、無指控的拘留、無立即審訊的羈押等都將付諸實施。即使我們不知道，當局也會行使這些權力。
美國憲法應該明文規定關於緊急狀態權力的內容嗎？魏瑪共和國憲法第 48 條就做了規定：
若各邦不能履行國家憲法和法律加諸其身的義務，那麼總統有權藉助軍事力量強迫其遵守。
如果共和國的公共安全及秩序受到了嚴重干擾或威脅，那麼總統可以採取一切必要的手段恢復公共安全和秩序，如有必要，甚至可以以武力進行干涉。此時，總統可以暫時擱置由以下憲法條文保證的全部或部分基本民權：第 114 條（人身不可侵犯權）、第 115 條（住宅不可侵犯權）、第 117 條（通信秘密）、第 118 條（選舉自由）、第 123 條（集會自由）、第 124條（結社自由）、第 153 條（財產不可侵犯權）。
總統須立即向國會眾議院（ Reichstag）通告其基於本條第 1、 2 款而採取的措施。國會眾議院有權撤銷這些措施。
“採取一切必要手段”這一關鍵的說法賦予了總統最為寬泛的權力。德國的法院或立法機構能否阻止第 48 條的濫用呢？羅西特指出，德國的司法機構只做了很小的一點嘗試來限制對第48 條的使用，讀者在 1965 年的電影《紐倫堡審判》（ Judgmentat Nuremburg）中也能看出這一點。事實上，根據第 48 條，還曾經建立了特別法庭。而這一特別法庭對 1935 年“紐倫堡種族法”還起了支持作用。而立法機構，按照憲法規定，本應是阻止濫用緊急狀態權力的第一道防線，卻也同樣未盡其職。魏瑪共和國憲法起草者的“致命失誤”在於，憲法賦予了國會監督權，但卻也賦予總統解散國會的權力。自然，魏瑪共和國本身不會因憲法起草的問題而倒下，倒下的是國會和德國的民主制度。1933 年，德國總理希特勒頒行了第一條根據第 48 條而頒佈的法規，此後他就徹底拋棄了魏瑪共和國憲法。
魏瑪模式自然不是我們想要效仿的，但一些人認為，如果我們能更加開放地認識憲政獨裁的好處及其帶來的問題，那麼將很有裨益。我們可以修正憲法，加入關於如何開始、如何實行、如何終止緊急狀態權力的條文。這些人認為，如果我們能公開地直面這個問題，那麼一定是有益的。然而羅西特不贊成這一點，他有正反兩條理由：（ 1）這種條文的存在本身就可能使緊急狀態權的行使變得更為頻繁，在 13 年內，魏瑪共和國的第 48 條被行使了 250 次之多；（ 2）成文的條文可能過於嚴苛，有可能限制那些心照不宣或是與生俱來的緊急狀態權力，如傑弗遜、林肯、威爾遜和富蘭克林· 羅斯福等人曾恰當且必要地行使的那些權力。
最核心也最令人感興趣的問題在於，在我們面臨如今這個很可能是永久存在的危機時，羅西特的解釋對於擱置《權利法案》（如第4、 5、 6 號 修 正 案） 有 什 麼 意 義。可 能 最 有 意 義 的啟示來自於羅西特在《近代西方國家的危機政府》後寫的一篇文章，該文用他所列的準則討論了在即將到來的核時代，政府應如何行事。羅西特寫道，正如言論自由一樣，何時能執行憲政獨裁的問題“首先應該存在於所有美國公民心中，然後才是一個該解決的憲法或法律問題”。也就是說，“一個體系能不能發揮作用，要看它在政治上是否成熟，而不是它是否寫在紙上。
只有政治上成熟的體系才能免於滅亡，僅僅寫在紙上是沒什麼用處的”。他的思想和勒恩德· 漢德（ Learned Hand）1944 年的一段話頗相似：“我經常在思考，我們是否寄予憲法、法律和司法體系過多的希望？這些希望都是虛無縹緲的。自由存在於每個人的心裡，如果心中的自由死掉了，那麼任何憲法、法律、司法體系都救不回來，任何憲法、法律、司法體系也都無濟於事。”然而，在我們的國家，自由的火種不會輕易熄滅。正如羅西特所言：“我們是美國人，不是德國人也不是俄國人，民主是我們最基本的政治和社會傳統。”
憲政獨裁下的總統自然是獨裁者，他行為的目的也是使這種獨裁更為有效。羅西特認為，憲政獨裁下總統的品質體現在兩方面：一是做出明智的判斷，二是忠於民主制度。正如羅西特所說：“緊急狀態權力是政治與社會的火藥桶。”議會有責任保證獨裁者能負責地行動，立法機構的責任是將羅西特總結的那些標準變成有效的限制條款。魏瑪共和國的失敗在於其國會不能履行核心職責。在現有的危機中，國會應時刻保持謹慎。
歸根結底，我們的政治體系有賴於個人去實行，保持國會誠實無欺是民眾的責任。民主仍將繼續。而正如羅西特所寫：“如果我們對於憲政獨裁的問題保持堅定，那麼未來將會是我們之前不敢想象的光明。”
威廉· J. 科克（ William J. Quirk）
2001 年 11 月
閱讀更多 中盟文學 的文章
