取回權是指人民法院受理破產申請後，債務人佔有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回財產的一種權利。通常來講，享有取回權的債權人應當對取回財產享有物權。但經常發生爭議的一種物即是“貨幣”。因為物權法上對貨幣有“佔有即所有”的原則，即誰實際佔有貨幣誰就擁有所有權。於是，問題來了，當債權人將履約保證金交付給債務人，而債務人破產時，債權人對履約保證金是否還擁有所有權呢？能否向管理人主張取回呢？
履約保證金的擔保性質決定了債權人對其僅享有佔有權，並未取得其所有權。債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化後，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償，並可以向管理人行使取回權。
相關案例
2011年11月26日，A公司和B公司簽訂《建設工程施工合同》約定，A公司將保障房項目建設工程發包給B公司，合同總價款為500179868元。其中，合同約定A公司應向B公司支付合同價款8%的工程開工預付款；工程履約保證金按照合同價的10%計，等工程預驗收達到標準後，予以全部退還履約保證金。此後至2013年5月9日前，B公司陸續支付履約保證金5450萬元；但因A公司未支付工程開工預付款，從而將履約保證金退回3450萬元，剩下2000萬元未退。2016年12月29日，保障房項目工程通過了竣工合格驗收。但此後A公司未退還履約保證金。2016年11月4日，瑞安市人民法院作出裁定受理債權人對A公司的破產清算申請，同時指定了管理人。而後，B公司向管理人申請取回2000萬元履約保證金及利息；管理人則以貨幣佔有即所有為由，主張2000萬的履約保證金屬於破產財產，B公司無權取回。本案經瑞安法院一審，溫州中院二審最終認定，履約保證金並不屬於破產財產，B公司有權取回。
裁判要點
本案爭議的焦點是，B公司是否有權從A公司的破產財產中先行取回履約保證金。管理人認為履約保證金屬貨幣，佔有即所有；且未支付至專有賬戶進行特定化封存，故屬於破產財產，不能夠取回。而一、二審法院則認為，B公司有權取回履約保證金。理由如下：
第一，本案中履約保證金已經特定化。首先，對於貨幣的特定化，進入特定賬戶並非唯一的形式，亦可通過註明其用途加以特定化。B公司將其資金以保證金方式匯至A公司賬戶，其實質等同於特戶、封金方式，已將貨幣特定化。其次，關於特定化的義務主體要求。瑞安公司在轉賬時已經清楚地標註款項的用途是保證金，並且轉入了A公司提供的銀行賬戶中，至此，B公司對於貨幣特定化的義務已經履行完畢。不能因收受履約保證金一方未將履約保證金予以妥善存管，即認定履約保證金已與收受一方的其他貨幣同化。如此行為將損害交納履約保證金一方的利益，對交納履約保證金一方不公平，而該損害行為又非保證金交納方所能掌控。
第二，B公司支付的履約保證金所有權自始未發生轉移，不適用貨幣“佔有即所有”的原則。一方面，B公司只是臨時性轉移了該筆履約保證金的佔有，中方公司僅享有對該筆履約保證金進行控制的事實狀態。由於不存在交易而形成的貨幣所有權轉移，故該履約保證金的所有權並沒有轉移給A公司。另一方面，“貨幣佔有即所有”原則適用於債權的情形，指所有權的取得是基於交易等基礎的債權債務關係而產生的所有權轉移，而本案中的履約保證金是以物的形式出現，是一種物權，並不存在債權債務關係。因此，履約保證金並不適用“貨幣佔有即所有”原則。
第三，本案中履約保證金並非基於債的關係發生的，而是擔保債履行的一種方式，因此履約保證金的繳付者享有對履約保證金的所有權，物權優先於債權；履約保證金的目的是為了在施工中對中標人進行制約，以彌補其違約行為可能給招標人造成的損失，故履約保證金是為了促使中標人完全履行合約而設定的，這就必須保證該履約保證金具有排他性，若不具有排他性，任由其他債權人分配，會使其目的完全喪失；若被列入破產財產，由其他債權人參與分配，則違背了公平原則。
經驗總結
一、對於債權人來講，若基於履約擔保的需要向債務人交付了履約保證金，在債務人破產時，可以向管理人主張取回。但債權人務必要注意的是，在支付履約保證金時，務必要在支付記錄上標明“保證金”字樣，也可寫明“該履約保證金並不轉移所有權，僅作擔保履行使用”。 必要時，債權人在實際支付履約保證金之前，要求債務人專門開立賬戶，對履約保證金予以封存，以滿足特定化的要求。
二、對管理人來講，在債權人對貨幣主張取回權時，一般情況下可以“佔有即所有”的原則，駁回債權人的請求。但是，當債權人所主張的貨幣是並非以轉移所有為目的且已經特定化的“封金”“特戶”“保證金”時，應當准許債權人取回該貨幣。
法律規定
《破產法》第三十八條 人民法院受理破產申請後，債務人佔有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。
《破產法司法解釋二》第二條 下列財產不應認定為債務人財產：
（一）債務人基於倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關係佔有、使用的他人財產；
（二）債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；
（三）所有權專屬於國家且不得轉讓的財產；
（四）其他依照法律、行政法規不屬於債務人的財產。
第二十六條 權利人依據企業破產法第三十八條的規定行使取回權，應當在破產財產變價方案或者和解協議、重整計劃草案提交債權人會議表決前向管理人提出。權利人在上述期限後主張取回相關財產的，應當承擔延遲行使取回權增加的相關費用。
《擔保法司法解釋》第八十五條 債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化後，移交債權人佔有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。
閱讀更多 山東恩源律師事務所 的文章
