轉自：山東審判
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（本文根據王利明教授在第501期民商法前沿論壇暨盈科論壇第2期上的發言內容整理）
各位老師、各位同學，大家晚上好。今晚我想就民法典合同編總則的相關問題和大家一起進行探討。其實本來應該稱之為通則，因為民法典草案在合同編、物權編的部分將原來關於總則的規定統一改稱為通則，其最主要的原因在於民法典草案總則部分使用的即是“總則”，因此民法典草案在分則部分為了和總則相區分就使用了“通則”。但從內容上來看，合同編通則實質上仍然就是合同編的總則，在此為了方便諸位理解，我還是將其稱為總則。
在整個民法典草案中，合同編包含的條文數量是519條。但實際上不止如此，因為有不少條文包括之一、之二、之三，所以總體加起來應為525條。而民法典最終的條文數量可能於1300條上下浮動，由此看來，儘管合同編佔據的內容不到一半，但較民法典總條文數量的三分之一還要多。因此，至少可以說合同編包攬了民法典超過三分之一的內容，它在民法典中具有舉足輕重的地位。故準確地瞭解和把握合同編尤其是總則部分，對理解整個民法典而言具有非常重要的意義。
一、合同編總則與債法總則的關係
（一）合同編總則應發揮債法總則的功能
值得強調的是，我國的民法典合同編具有一些非常重要的特點，首要的便是合同編總則將發揮債法總則的功能或是債編總則的功能，這也可能是我們的合同編在整個大陸法國家民法典中的獨特之處。其主要原因在於立法機關考慮到若民法典再設置債法總則，將會和民法典總則中的法律行為部分以及民法典合同編的總則部分形成重複。舉例而言，若民法典單設債法總則並於其中規定債的履行，它就可能與民法典總則部分的法律行為及民法典合同編中的履行發生重複，形成一種疊床架屋的現象。此外，如果要在民法典中再設置債法總則部分，可能就需要將合同編總則的部分內容納入到債法總則之中，如此一來便會肢解合同法的內容。所以，為了保持合同編總則體系的完整性，同時避免形成立法上的疊床架屋現象，立法機關最終決定不再設債法總則。如此一來，在沒有債法總則的情況下，合同編的總則部分將不可避免地在一定程度上發揮債法總則的功能。
（二）合同編總則發揮債法總則功能的具體體現
合同編總則發揮債法總則的功能具體體現在以下兩個方面：
其一，在債的履行方面，應當於合同履行部分將債的履行規則儘可能納入其中，從而更好地發揮其債法總則的功能。最為明顯的體現之一便是民法典合同編將傳統債法中有關可分之債、不可分之債、按份之債、連帶之債等特殊類型的債的規則，都納入了合同的履行部分，就本部分內容在此不再贅述。
其二，有必要在合同編設置“準合同”一節，規定各種法定之債。債的基本形式，包括大家所熟知的合同、侵權、不當得利、無因管理。針對不當得利和無因管理這兩種形態，最初是單獨地規定於合同編的典型合同之後。然而，將其孤零零地放在典型合同後面，難免會使人產生似乎不當得利、無因管理也是典型合同的錯覺。但實際上其不是典型合同，亦非有名合同，僅為特殊的債的形式。可除了在合同編後對不當得利和無因管理進行規定之外，民法典中亦無其他合適的地方可以將其妥善安置，所以也只能將其置於合同編的後面。英美法和法國法的準合同制度，可以給該問題的解決提供有益的思路和經驗。所謂準合同的概念，可以追溯到古羅馬的蓋尤斯，其認為不當得利、無因管理類似於合同。因為它們都體現了當事人的意思，並且均需在一定程度上尊重當事人的自主自願。所以在這一點上，它們和合同是相類似的一種債的關係，因此將其稱為準合同，即雖然其不是合同但又類似於合同，法國法最早借鑑了這個概念。所以，現在的合同編在各種具體合同規定之後，單設一章名稱就叫準合同，其中規定了不當得利和無因管理。如此一來，整個合同編就不再僅是一個單純的合同編，它實際上發揮了債法總則的功能。
與此同時，合同編也注重與特別法所規定的一些有名合同的銜接，即將特別法所規定的一些有名合同，比如合夥合同、保證合同等，都納入了合同編的分則部分。這便導致合同編的內容非常豐富、體系非常龐大，在此不再展開。
下面我想就合同編在制定過程中的一些重大疑難問題或者說需要進一步修改的一些內容，與大家一起討論。
二、完善合同訂立規則
（一）明確要約邀請的性質
在探討如何完善合同訂立的規則時，第一個需要討論問題便是關於要約邀請的性質。合同編草案第264條仍將要約邀請稱作意思表示，指明其是一種由一方向另一方發出的邀請對方作出要約的意思表示。這實際上就涉及到對要約邀請的性質的討論，即其究竟是一種事實行為，還是一種法律行為，抑或是一種意思表示。就此，學界實際上還存在爭議，但通說認為要約邀請不是一種法律行為。很大程度上是因為要約邀請的發起人並不受要約邀請的約束，其能夠隨時撤回、修改自身的要約邀請。所以如果將要約邀請定性為“意思表示”就意味著它是一種法律行為，這與其性質不相符，所以建議將此處的“意思表示”刪掉。
（二）完善以實際履行方式訂約的規則
在完善合同訂立的規則中，第二個需要討論的問題則是如何完善採用實際履行方式訂約的規則。根據現行《合同法》第36條的規定，合同的訂立主要採取書面和口頭的方式，但除了這兩種方式之外，還有一種方式，即以實際履行的方式訂約。即當事人在訂約過程中，經過反覆磋商仍不能達成任何口頭或者書面形式的協議，但事後一方突然向另一方按照磋商中所提及到的內容進行了實際履行——例如在買賣合同的磋商過程後賣方按照磋商的內容向買方發貨，對方不僅接受了該履行，並按照合同訂立的目的進行了使用。這實際上就是在口頭和書面之外，以實際履行的方式訂約的一種形態。現行合同法只是籠統地規定了以書面、口頭和其他方式訂約，但關於“其他方式”的界定在法律上卻始終不清晰，所以我們建議應將“其他方式”明確地規定下來。在《合同法》規定的簽字、蓋章作為訂約方式的基礎之上，合同編二審稿的第282條吸取了司法解釋的經驗，新增了“按手印”這一訂約方式。原因在於實際生活中不少合同當事人既沒有簽字也沒有蓋章，只是按了一個手印，但亦應承認它具有簽字蓋章的效力。此外，合同編二審稿的第282條還增加了一句，即“當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立”。這就意味將“其他方式”明確地進行了限定，即指以實際履行的方式訂約。
當然，以實際履行的方式訂約也應該符合一定的要件。根據草案第282條的表述，要件之一就是“已經履行主要義務”，而所謂的主要義務首先就必須與合同的主要條款聯繫在一起。儘管合同編並沒有針對主要義務下一個明確的定義，但此處的主要義務應當就是指合同的主要條款。而針對合同的主要條款的定義，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》曾作出明確規定，即合同的主要條款就是指的當事人、標的和數量三個條款。我個人認為此種表述仍然不是太準確，因為“當事人、標的、數量”對買賣合同而言可能是主要條款，但對服務合同、勞務合同等，它可能就不是主要條款。比如說，針對勞務合同而言就無法談數量，所以數量很難作為勞務合同的主要條款。實際上，還是應當根據合同的性質來具體認定合同的主要條款，合同的性質不同，其所要求的主要條款亦是各不相同的。因此，法律上很難泛泛地規定所有的合同應當具備哪些條款，還是應根據具體合同來判斷。因此，當我們提到以實際履行方式訂約時，首先需要判斷的便是此種履行義務所對應的合同的性。舉例而言，針對一個買賣合同，若從一方的履行義務中能夠確定標的和數量，那就可以認為其具備了該買賣合同的主要條款，因此就可以認定該方履行了他的主要義務。總而言之，此處的主要義務一定要和主要條款結合起來討論。
以實際履行的方式訂約應當符合的第二個要件就是“對方接受”。具體針對“對方接受”進行理解時，我認為僅僅說“對方接受”似乎仍然不夠，後面還應該再加一句話，即修改為“對方接受並且沒有提出異議”，或者說是“完全接受”。這裡所討論的“接受”，必須是完全的、無條件的接受。如果另一方接受時附帶著條件，以買賣合同為例，賣方發貨後買方僅接受了貨物的一部分，這就是一個附條件的、不完全的接受。反而可能構成向對方再發出的一個新的要約，而並非承諾。之所以要強調此處的“接受”必須是完全的接受，是因為接受是一個承諾行為，而只有完全接受對方提出的條件才能構成承諾。所以，此處的“接受”與一般的買賣合同中所說的“接受”在含義上是有區別的。只有將其理解成是沒有任何異議的、無條件的接受，才能通過實際履行的方式來訂立合同。
（三）關於預約合同
就如何完善合同訂立的規則，第三個需要明確的問題則是關於預約合同。其實預約合同這個名稱本身就存在爭議，不少人認為預約合同是一個非常累贅的提法，因為預約本身就是合同，後面無須再加上“合同”二字。經過反覆討論，我個人建議還是應當稱為預約合同。主要原因在於，根據中文的用語習慣，“預約”通常都是作為動詞而非名詞得到使用。舉例而言，當人們在日常生活中決定預約訂一間房間或預約購買一批貨物時，此處的“預約”都是作動詞使用，並不是指合同。其指的僅是預先約定準備做什麼，尚未形成合同。而預約合同卻是一個名詞，作為名詞使用的話其重點還是落腳於合同。因此，為了避免誤解，還是建議使用預約合同的概念，儘管這樣在表述上的確會更繁瑣一點。當然我也贊成預約就是合同的解釋，而且預約歷來就被解釋為是合同。
根據草案二審稿第287條的表述，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同受法律保護”。針對該條文的表述而言，首先我一直不贊成將意向書、備忘錄這些內容置於該條之中。儘管在實踐中確實存在當事人習慣將預約叫做意向書的情況，，但它並非一種規範的表達。因為預約其實就是一種合同，它是當事人雙方約定將來訂立本約的合同，雙方當事人已經就訂立本約形成了意思表述的一致，即形成了合意。但是就意向書和備忘錄而言，尤其是意向書，嚴格意義上而言其僅是一種訂約的意向。也就意味著當事人只是正在考慮要訂立一個合同或者說正在考慮要形成一個預約，但其本身尚未形成預約，亦非合同，而只是一種意圖。因而，法律在針對預約下定義時，應注意引導當事人使用規範的術語。如此一來，我還是建議用認購書、訂購書等方式進行表達。若繼續堅持草案第287條的表述，當事人還是會使用“意向書”來表示預約，這樣一來就很容易產生歧義。
其次，要區分預約和本約，我認為這也是合同編要規定預約的主要原因，即首先承認預約是一種合同，但同時要將其與本約區別開。舉例而言，實踐中經常出現以下的情況：在商品房買賣合同中，普通消費者作為買方向作為賣方的開發商購買一套房產，已經交付了定金並簽了訂購書。但由於房屋價格上漲，開發商又將該套房產賣給了第三人並且完成了相應的登記手續。若不承認預約是一種合同，賣方即開發商便會主張其只需退還定金或者雙倍返還定金，而由於房價上漲而形成的收益則完全歸其所有。換而言之，若不承認預約是一種合同，買受人就無法基於違約提起訴訟，從而無法要求作為賣方的開發商承擔違約責任。由此可見，不承認預約屬於合同對合同當事人利益的保護是非常不利的，尤其是在很多情況下對作為弱勢一方的消費者保護特別不利。
最後，在承認預約屬於合同之後，需要進一步明確在一方違反預約的情況下，違約方應當承擔何種責任。仍然以房屋買賣為例，實踐中存在部分法院將買賣合同中的違約金也當作預約合同下開發商應承擔的責任，這顯然就混淆了預約和本約。在違反預約的情況下，其僅應承擔違反預約的責任，而不應承擔違約金責任，因為違約金是本約的責任，對於這兩者一定要區分清楚。通常而言，在買賣合同中，若已經交付了定金並且在合同中存在關於訂購某某貨物的約定，預約就已經可能成立了。在違反已經成立的預約合同的情況下，首先應考慮的是守約方為合同的訂立和履行做了哪些準備，即由此做了多少履行。因對方違約而致使其遭受的實際損失，毫無疑問是能夠主張對方賠償的。如果在預約合同中約定了定金，當然也存在定金責任的適用。而存在爭議的地方在於，違約方是否必須承擔繼續履行的責任，此處所講的繼續履行其實就是繼續簽訂本約的責任。關於繼續簽訂本約的責任，各國民法典基本上都沒有規定，只有俄羅斯的民法典要求在違反預約的情況下可以請求實際履行，其他國家一般都選擇迴避，不予規定而將該問題留給法官結合具體案情來確定。因為判斷是否能夠繼續簽訂本約確實需要考慮到現實情況，即相應的合同究竟能不能繼續履行。舉例而言，雙方當事人簽訂了預定某房間的預約合同，而在此之後提供房間的一方卻將該房間提供給了第三人，若其還有其它房間守約方當然可以要求其繼續履行，簽訂本約。但倘使違約方根本就沒有其它房間了，也就無法再要求其承擔繼續履行簽訂本約的義務。所以違約方是否能夠承擔繼續履行的責任，主要應由法官根據個案來具體判斷。
（四）先期談判中的允諾能否視為合同條款
完善合同訂立規則部分的最後一個焦點問題，則是關於先期談判中的允諾能否被視為合同條款。合同編一審稿第281條，即“當事人一方在訂約前向對方所作的允諾內容具體確定，對合同的訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內容的，該允諾視為合同條款”，在當時被認為是一個非常重要的條款。該條款最初來源於《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，然而商品房買賣畢竟是一種非常特殊的交易，該類合同屬於買賣中較為特殊的一種合同。若將該司法解釋中用以規制商品房買賣合同的條款提煉作為合同訂立的一般條款，普遍適用於所有的合同，顯然就極大地擴充了它的適用範圍。而且，合同編一審稿第281條的這種規定，可能會帶來一系列問題。
其中最重要的一點，便是它會對合同文本造成極大的挑戰，即影響合同文本的嚴肅性和文本的效力。事實上，當事人在訂立合同的過程中，必然會經過來來回回的多次磋商。在磋商過程中，一方總是會向對方提供很多的允諾，另一方也會相應地提出不同的條件。一個理性的商人若認為對方向他所作出的允諾對於其訂立該合同是非常重要的，那麼他一定會堅持將該允諾寫進最終的合同文本。如果最終的合同文本中並沒有出現該允諾，那有可能就是因為這個允諾沒有對價支持，或者該允諾對當事人而言並不重要的，亦或是其他種種原因。按照一審稿的規定，在最終書面的合同文本已經形成，並且各方當事人亦已按照文本進行了履行，一方當事人可能會突然主張另一方當事人在合同文本之外曾向其作出過一個允諾，該允諾應成為一個單獨的合同。據此，該當事人主張其能夠就該允諾請求另一方單獨履行，若其不履行，該當事人就可以到法院提起訴訟。然而，本來該合同文本就是針對當事人談判過程中的各種允諾所形成的一個最終的替代，若在文本之外還有合同，即該合同文本不能成為談判最終的替代，這個文本的重要性也就不存在了，因其隨時會受到挑戰，文本的神聖性也就不再存在。而且這樣下去，將會產生無窮無盡的糾紛，相當於人為地造就了許多糾紛。所以我一直建議應刪除此條，後來經過反覆討論，二審稿已經將其刪除。但還是有不少人堅持認為該條款極為重要，其主要觀點在於現代社會強調誠實守信，當事人既然作出了允諾就應當兌現，而不論其是否被寫進了文本，該允諾都是有效的。這個問題大家也可以進一步進行討論，但是我個人還是認為不能將其作為合同訂立的重要條款對待，以免徒增無盡的糾紛。
三、關於合同效力
（一）未生效合同的效力
接下來需要討論的是合同的效力，就此首先就未生效合同的效力進行探討。草案二審稿第294條規定，“法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定”，我認為“登記”這兩個字應當予以刪掉。先簡單地解釋一下未生效的合同的含義，未生效的合同是中國合同法上一個獨特的概念，它指的是依據法律規定或者按照當事人的約定，應當批准才能生效的合同。但在未經批准或者說沒有報批之前，該合同處於未生效狀態，因此稱之為未生效合同。就該合同本身而言，實際上文本已經形成了，合同雙方亦已簽字蓋章，但其未經批准。因此可以理解為合同已經成立了，只是沒有生效。
不少人就對此存在疑惑，認為這種合同其實應當就是無效，其實這一類合同的特殊性就在於其和無效的合同也不一樣。合同無效本質上是因為違反了法律、行政法規的強制性規定，屬於內容違法。但是對於這一類合同而言，比如說採礦權轉讓、探礦權轉讓、國有資產轉讓等合同，其內容本身並不違法，即不能認為這種轉讓合同本身違反了法律、行政法規的強制性規定。只不過其程序不合法，因其尚未完成批准這一程序，所以這類合同和一般的無效不一樣，不屬於內容違法的範疇。其次，無效合同自始無效，且今後也不會生效。因為一個違反法律規定的合同，不可能使其在今後的某個時間還繼續有效。但是對於上述這一類合同而言則並非如此，其不是自始無效的。一旦經過批准，它就自始有效。而且即使此類合同未經批准處於未生效狀態，但還可以繼續報批，通過報批來使其有效，所以這一類合同也並非永遠無效。正是基於此，可以認定未生效合同和無效合同是不一樣的。
未生效合同僅僅只是針對批准程序，其涉及到的是法律規定或者當事人約定必須要批准的這一類合同，並不涉及到是否進行登記的問題。《物權法》第15條確立的分離原則明確規定，針對物權的變動，如果沒有辦理登記手續，只是使物權不能發生變動，但並不影響合同的效力。仍然以商品房買賣合同為例，在合同生效以後，即使作為賣方的開發商沒有給我們辦理登記手續，也不能因此認定房屋買賣合同無效。只是在合同生效之後，因為沒有辦登記手續，所以物權不能發生變動，所有權不能合法移轉。因此，大家一定要注意登記的效力所及的是物權的效力，即影響物權的變動，並不影響合同的效力。換而言之，針對此處所討論的未生效合同，不管是否辦理了物權登記手續，都不涉及到合同本身的效力問題。
未生效合同的特殊性除了上述所講的不同於合同無效之外，還在於草案二審稿第294條的規定，即“該合同不生效，但是不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力”。這一句是非常重要的一個條款，也是我們司法實踐經驗的總結。也就是說，對於這一類未生效的合同來說，因為合同沒有報批，所以整個合同確實是未生效的。但是在此類合同中又存在報批義務的條款，往往合同會明確約定由合同的某一方當事人負責報批。報批義務條款是一個非常特殊的條款，儘管整個合同沒有生效，但該條款仍應有效。我們一定要將這一類合同中的報批義務條款當作一個特殊條款來對待，如同我們對待合同中的仲裁條款或者是清算條款一樣，即使整個合同都無效了，但仲裁條款或清算條款仍然有效的。報批義務條款與此類條款的性質是一樣的，該條款的意思就是關於履行報批義務的條款仍然有效。因此依據合同的約定，負有報批義務的一方仍然有義務去履行報批義務。同時法院也有權根據另一方當事人的請求，強制其履行報批義務。此類合同一旦經過報批之後，未生效的合同就變成了有效合同，仍然有效。
（二）關於無權處分的效力
所謂無權處分，就是指當事人不享有處分權而處分他人財產的情況。關於無權處分的效力一直是學界爭論的話題，司法實務也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同無效三種觀點。最初無權處分一直是被作為無效合同對待的，直到1999年《合同法》將其改成了效力待定。從無效到效力待定這確實是一個巨大的進步，但是2012年，《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）往前又跨了一步。其針對《合同法》第51條進行了修改，認為無權處分是有效的。該司法解釋出臺後，引起了很強烈的爭議。但現在回過頭來討論，應當說《買賣合同司法解釋》第3條是有道理的。所以，這次合同編第387條關於無權處分的內容還是放在了買賣合同中，認定無權處分是有效的。其實，其最初是規定在合同訂立中的，但後來經過反覆討論，為了儘量不引起廣泛的爭議，還是將其置於買賣合同中。
本次的合同編之所以會將原來第51條採取的無效說改為有效說，主要是基於以下理由：
首先，採取有效說確實更有利於保護買受者。舉例而言，如果秉持效力待定說的立場，甲將其手機借給朋友乙使用，結果乙未經所有權人甲的許可便將該手機出賣給了第三人丙。甲在知道此筆交易之後還享有追認的權利，因為其是真正權利人，如果甲拒絕追認該交易，乙和丙之間的合同就歸於無效了。在合同無效之後，出賣人和買受人之間就需要恢復原狀，此時買受人丙只能按照合同無效後的責任來請求出賣人乙賠償損失，但是他無法按照有效合同來追究出賣人乙的責任。但如果堅持合同有效說，承認該合同是有效的話，不管買受人是否能取得該標的物，他都可以請求出賣人承擔違約責任。基於此種違約責任，在沒有實際交付標的物的情況下，買受人可以請求出賣人繼續交付。若最終仍然沒有取得標的物，買受人能請求出賣人承擔的便不僅僅是信賴利益的賠償，而是可得利益的賠償，即買受人可以請求出賣人承擔履行利益的賠償。如此一來，對於保護買受人是非常有利的。
其次，將效力待定改為有效能與善意取得制度相銜，有利於保障交易安全。在出賣人無權處分的情形下，假如買受人是善意的，他可以基於善意取得制度而取得所有權。但善意取得本身有一個十分重要的條件，即善意取得中的交易必須是合法有效的。在採取無效說的情況下，該交易本身就被確認無效了，涉及到的財產應恢復原狀，也就無善意取得制度的適用空間了，這和善意取得制度是相互矛盾的。所以，我個人認為應當將效力待定改為有效，一個很重要的原因就在於對交易安全的維護。在無權處分的情形下，真正的權利人的利益和善意買受人的利益之間會產生衝突，法律在這種情況下就必須考慮究竟偏向於哪一方當事人進行保護。若採取效力待定的立場，實際上就傾向於對真正權利人進行保護，其重心在於保護真正權利人的利益。而二審稿所採取的有效說的立場，實際上重心就已經轉移到了對善意買受人的保護。我個人認為法律把保護的重心放在善意買受人處是正確的，符合當代民法總體的發展趨勢。當代民法總體的趨勢就是認為交易安全比真正權利人的利益更為重要，因為真正權利人的利益僅為單一個人的利益，是單個的所有者的權益，而交易安全卻涉及到整個公共利益即社會利益。善意買受人的利益所體現的就是交易安全，所以在具體的制度設計上一定要向保護善意買受人的利益即保護交易安全傾斜。
四、完善合同履行制度
（一）完善利益第三人合同的規則
關於合同履行制度，首先就如何完善利益第三人合同的規則進行討論。針對利益第三人，應區分真正的利益第三人和非真正的利益第三人，此處探討的是真正的利益第三人。所謂非真正的利益第三人，主要是指向第三人作出給付，此種情形下的第三人只是居於一個受領人、收貨人的地位。而真正的利益第三人就是合同雙方當事人在合同中明確約定，由債務人向第三人作出履行。舉例而言，甲因其朋友乙過生日，向花店訂購一束鮮花，並約定由花店直接將該束花送到其朋友乙處。此時，甲和花店之間存在一個購買一束鮮花的合同，並在該合同中約定了向第三人乙交付，花店是債務人，第三人乙便是所謂的利益第三人，該合同就是一個典型的利益第三人合同。而現行合同法雖然很想規定利益第三人合同，但一直沒有規定清楚，這確實是現行法上一個很大的漏洞。其實，利益第三人合同的適用面是非常寬泛的，所以法律上一定要對這類合同作出明確的規定。
在具體進行規則設計時，應當明確儘管利益第三人是一個受益者，但是其應當享有對受益拒絕的權利。按照合同相對性的原則，任何合同當事人都不能在合同中為第三人設立義務，但是法律允許合同當事人為第三人設立權利。原因在於法律上推定合同當事人為第三人所設定的權利通常是有利於第三人的，至少不會損害第三人利益。但在特定的交易關係中，這種權利或者利益的設定，並不一定符合第三人的利益。舉例而言，甲想要將其珍藏多年的一幅畫送給其朋友乙，但乙並不一定就會欣然接受，因為乙可能會覺得甲的這種贈與行為實際上另有圖謀。所以法律不能強迫乙接受這種利益，那麼首先就必須賦予他一種拒絕的權利。至於這種拒絕究竟應以什麼方式來表達，實際上也存在爭議。就此一直有兩種觀點，一種是必須要明確地接受，另一種就是隻要不反對即視為接受，如果明確反對了，那才是拒絕。按照合同編草案的表述，只要該利益第三人沒有明確反對，就認為其接受了合同當事人為其創設的利益，這實際上採納的就是第二種觀點。這種立場還是基於以下的推定，即合同當事人為第三人創設的權利或者利益通常不會損害第三人的利益。因此，只要其不反對就視為接受，我個人認為此種表述還是相對準確的。
然而，目前關鍵的問題在於該條的第二句，即“債務人沒有向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任”，這種“請求承擔違約責任”的表述是比較籠統且比較含糊的。我一直建議立法時針對此處的違約責任，應當將其更具體化一點，因為必須明確在債務人沒有履行合同的情形下，第三人究竟可以提出何種請求。仍然以上述訂購鮮花的例子展開闡釋，甲向花店訂購了鮮花後，花店並沒有在生日當天按期將該束鮮花送到其的朋友乙處。在這種情況下，必須明確利益第三人乙究竟可以針對花店提出何種請求。有人認為利益第三人完全可以像債權人一樣，債權人所享有的所有權利其都可以享有。從這個意義上說，第三人實際上能夠取代債權人的地位，我個人對此種觀點持懷疑態度。因為利益第三人是一個受益人，其基於利益第三人合同取得了權利或利益，但是並沒有為債務人作出任何的對價和給付，所以利益第三人並不能完全享有和債權人一樣的同等地位，不能將利益第三人看作是和債權人同等地位的當事人。
不過，從違約責任的角度來看，利益第三人確實可以請求債務人繼續履行，這是毋庸置疑的。因為債務人既然沒有依照利益第三人合同向其作出履行，第三人就可以根據合同請求債務人繼續履行。但若該合同約定了違約金，第三人並不能向債務人請求支付違約金。違約金應當建立在有對價的基礎之上，第三人根本沒有支付任何對價，也就無從請求債務人支付違約金。進一步往前延伸，在存在定金責任的情況下，第三人恐怕也無權要求債務人雙倍返還定金。畢竟定金是由債權人而非第三人支付的，允許第三人請求債務人雙倍返還定金並無法理依據，更遑論可得利益的賠償。此外，最近有的法院提出，第三人能否主張解除合同，行使解除權？我個人認為法定的解除權應屬於債權人，第三人不能享有解除權。總而言之，現有條文籠統地寫為“違約責任”確實不清晰，但針對已經在實踐中產生的問題還是應當予以解決。所以，我個人建議應將此處的“違約責任”限於繼續履行和實際損失的賠償。例如，利益第三人根據利益第三人合同通知了債務人，也為履行合同做了必要的準備，若因債務人的不履行致使第三人遭受的準備履行的損失，第三人當然可以請求債務人賠償，但也僅限於此。
（二）規定以房抵債協議
關於以房抵債協議，我一直主張應在合同編中對其進行規定，但遺憾的是，其一直未被寫入合同編中，所以在此我也再作簡單的闡述。現實生活中，已經出現了大量的以房抵債糾紛。比如說，當事人在簽訂了借款合同之後，借款的一方根據銀行的要求，以其自身的房產作為擔保。雙方約定若債務人到期不能清償債務，其應當直接將房子抵給銀行，無需再經過拍賣變賣手續。儘管這樣做的確很簡便，但會產生一系列問題，由此也就導致很多糾紛的產生。其次，關於以房抵債的爭議主要便是要確定以下兩個問題。
第一，就是必須確定以房抵債協議究竟是什麼時候簽訂的，是在債務發生的時候，還是在債務履行期到來的時候。如果是在債務發生時，即在當事人簽訂借款合同的時候就設定了以房抵債協議，我個人認為這便是典型的流押契約，按照物權法的規定該以房抵債協議是無效的。但如果是在履行期屆滿之後，當事人又簽訂了以房抵債協議，就不能再將其視為流押契約，可以將其視為折價契約，或者是清償債務的一種拍賣變賣的方式，從而將其作為折價合同來對待，這樣的以房抵債協議則是有效的。《九民會議紀要》也認同此種觀點，認定區分以房抵債協議訂立的時間對於判斷該協議的效力而言極為重要。
第二，需要明確該類協議究竟是諾成合同還是實踐合同。最高人民法院對這個問題的看法一直搖擺不定，過去其一直認為此類協議是實踐合同，但後來又認為其屬於諾成合同，似乎最近觀點又有改變，要回歸到實踐合同。《九民會議紀要》的初稿將其認定為實踐合同，但最終稿又刪除了，還是沒有確切地針對這個問題進行回應。就我個人而言，我一直主張此類協議應當屬於實踐合同。因為以房抵債本身就是債務清償的一種方式，清償本身則屬於債的消滅原因之一，所以以房抵債只有實際履行了，才能夠使債權實現。正是基於此，就以房抵債協議而言，如果實際的交付沒有履行，便不能說是債權實現，也不能消滅原債。因此，如果沒有實際履行，房屋所有權就沒有移轉，以房抵債協議還不能說實際地發生效力，當事人仍應履行原合同而非以房抵債協議，此種解決方式或許能更簡便一些。
（三）協調不安抗辯權與預期違約的關係
在完善合同履行的相應規則部分，第四個需要探討的問題是如何協調不安抗辯和預期違約的關係，這個問題看似複雜，實則較為簡單。舉一個早些年的例子進行說明，甲公司因公司業務需要購買房地產開發商乙公司的一棟樓房，雙方在該買賣合同中約定分兩期支付房款。按照合同約定，甲公司應於5月1號支付首期的房款，在年底乙公司交付房屋之後甲公司再支付剩餘的全部價款。然而，買受人甲公司在3月1號時前往檢查樓房建設進度時，發現乙公司尚就該土地的建設用地使用權與第三人進行訴訟，遑論樓房的正常開發建設。此時，甲公司便感到了嚴重的不安，其認為按照常理而言乙公司完全無法在年底正常交付該棟房屋。在此種情況下，若其仍應於5月1號支付首期房款，乙公司在收受了買受人的首期房款後完全有可能攜款而逃，買受人就可能就遭受重大損失。所以，甲公司向乙公司出具了一封書面函件，明確地指明因乙公司尚未落實該棟房屋的建設用地使用權，甲公司不能按照原先的約定交付首期房款。5月1號後，開發商乙公司以甲公司違約為由向人民法院提起訴訟。法院經過訴訟程序發現，甲公司支付首期房款的日期已屆至，而乙公司的房屋建設的確沒有任何實質進展，在此種情況下應當肯定買受人不交付房款的合理性。然而，由於當時不存在不安抗辯權，也沒有涉及預期違約的規定，按照合同的約定買受人甲公司的確違約了，所以法院最後還是認定買受人違約。
上述案例便是最典型的不安抗辯的情形。所謂不安抗辯就是在履行有先後順序的情形下，先履行的一方有合理的理由或者有證據證明另一方在其先作出履行之後，將不能或者不會作出對待的履行。在此種情況下，產生嚴重不安的先履行方可以暫時中止自己的履行。然而值得注意的是，此種抗辯只是暫時中止履行，在不安事由消除之後，先履行一方仍應承擔履行合同的義務。在上述的案例中，買受人甲公司的權益得不到保障就是由於我國當時的《經濟合同法》沒有規定不安抗辯權，行使該種抗辯權沒有法律依據。後來的《合同法》第68條便規定了不安抗辯，如此一來，在符合不安抗辯相應要件的前提下，抗辯權的行使便是合法的，不再構成違約。如果在《合同法》頒佈之後，上述案例中的買受人再拒絕支付首期價款的話，則完全是有法可依的，法院也不能認定其構成違約。
不安抗辯是大陸法的傳統制度，該制度有一個重大缺陷，即不安抗辯權行使的效果是暫時中止合同的履行，但未指明中止履行合同之後應如何進一步處理。換而言之，在中止合同的履行之後，就該合同是否繼續有效、還要不要繼續履行等問題，大陸法一直都沒有解決，合同關係被凍結了。《美國統一商法典》則為此問題的解決找到了一個簡便的辦法，即在暫時中止履行合同之後，行使不安抗辯權的一方應向對方發出聲明，要求其在合理期限內提供適當的擔保，保證其到期能夠履行合同，如果對方無法提供相應的擔保則構成違約。仍然以上述的案例進行說明，在此情形下，買受人甲公司可以向開發商出具一份聲明，要求其在合理期限內（《美國統一商法典》好像是三個月）必須提供適當的擔保，保證到期後有能力履行合同義務，如其不能提供適當的擔保則構成違約。但值得注意的是，按照《統一商法典》的解釋，此處所指的適當的擔保並非一定要提供抵押或質押，只要能夠提供一項足以消除買受人不安的擔保即可被認定為有效的擔保。比如說，如果上述案例中的開發商能夠向買受人提供一個詳細的計劃，指明其將如何取得該建設用地使用權、工期幾個月等，足以消除買受人的不安的話也可以被認定為有效的擔保。但若其無法在合理期限內提供適當的擔保，以消除買受人的不安，就構成違約。而此種違約是在履行期屆滿之前的違約，所以屬於預期違約。
《美國統一商法典》的這種經驗實際上已經被我國合同法採納了，具體體現為《合同法》第69條。總得來說，我國《合同法》第68條規定了大陸法的不安抗辯，而第69條規定了預期違約，這是一個非常完美的結合，也是我國《合同法》的一個重大創舉，是對兩大法系先進經驗的綜合借鑑。然而令人深感遺憾的是，在構成了預期違約的情況下，預期違約方應承擔違約責任以及非違約方可以解除合同，這兩點在法條後面沒有得到清楚的表達。也就無法判斷預期違約以後，非違約方能否向法院提起訴訟，要求違約方承擔違約責任。在合同解除這一章中也沒有規定非違約方能否直接行使違約解除權，這就造成了前後的脫節。因此，在合同編的進一步完善中，我建議在違約責任中明確規定構成預期違約的應承擔違約責任，同時在合同解除中明確規定非違約方享有法定解除權。如此一來，方能較好地解決上述問題。
（四）確認情事變更制度
針對情事變更制度，學界也經歷了不少的討論，在此我便不再詳細展開。針對合同編草案第323條規定的情事變更制度，我個人認為可以將“非不可抗力”這幾個字刪掉，主要是基於以下的考慮。可以說，一審稿第323條完全是依據最高人民法院的司法解釋照搬而來。而最高人民法院司法解釋要求在認定是否構成情事變更時，首先需要將其與商業風險相區分。我個人認為這是非常正確的，一定要將情事變更和商業風險區別開。1999年《合同法》之所以不規定情事變更，一個很重要的原因就是擔心法官不會區分情事變更和商業風險，從而混淆了兩者，這樣的話可能會導致情事變更的濫用。然而，司法解釋同時要求需要進一步區分情事變更和不可抗力，此種區分似乎並無必要。通過梳理比較法資料不難發現，各國基本上都不要求必須區別情事變更與不可抗力。以2003年的非典為例，因為那時尚不存在情事變更的規定，所以在處理相關問題時就需要認非典是否構成不可抗力。非典究竟屬於不可抗力還是情事變更，亦或是可能介於兩者之間，其實無法作精準的區別。但對於情事變更而言，並不需要作這種區分。只要發生了某種客觀、當事人無法預見的客觀情事，比如非典、限購等，無論其實什麼，只要是當事人訂立的時候無法預見的一種客觀情況，由於此種情事的發生導致合同訂立的基礎喪失，若繼續履行合同，則會使得當事人顯失公平，如此足以。換而言之，根本不用確定其到底是情事變更還是不可抗力。所以，英美法只是用履行艱難定義此種情形，只要導致了履行艱難即可，這種說法也是有道理的，即不需要做情事變更和不可抗力的區分，因為這並不是情事變更制度應解決的問題。如果一定要作這種區別，對法官而言反而會構成一種沉重的負擔，從而可能導致其難以使用情事變更。因此，就情事變更和不可抗力而言，不作區別反而是最好的結果。
五、完善合同保全制度
（一）代位權的效力
針對如何完善合同保全制度，首先需要討論的問題就是代位權的效力。根據現在合同編草案的第326條，“人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務”，該條款其實已經明確了代位權的效力就是優先受償。當然對於優先受償具體應如何解釋，存在著不同的學說，例如抵銷說、法定說、效力說等等。通常的解釋是，優先受償主要目的在於鼓勵債權人行使代位權，同時防止其他的債權人搭便車。如果債權人不能優先受償，其明明投入了大量的時間、精力到代位權訴訟中去，然而因其勝訴取得的財產還需要同所有的債權人平均分配，行使代位權的債權人最後甚至可能什麼都分不到或者僅分得極少的份額，那代位權的行使也就失去了價值。這也無法滿足實際生活的需要，將使得代位權制度形同虛設，久而久之便無人再願意行使代位權。正是基於此，最高人民法院一直採納優先受償說。
當然優先受償說在理論上的確一直存在障礙，其中一個非常重要的原因就是隻有物權才能夠產生優先受償的效力，而代位權本質上仍然屬於債權的範疇。代位權如何能夠產生優先受償的效力，這在理論上確實一直不太能解釋清楚。然而客觀上從實踐來看，大家已經普遍接受了這種觀點，因此合同編也沿襲了這一做法。事實上，在採納優先受償說之後，仍然剩下一個問題沒有解決。某一個債權人在行使代位權時，可能該債務人的其他債權人已經在法院提起訴訟，甚至存在有的債權人已經取得了勝訴判決並進入了執行程序的情況。此時，因該債權人行使代位權從次債務人處取得的財產是否應當歸入到債務人的責任財產，讓已經取得勝訴判決的人也能夠分到相應的份額，這便是一個需要進一步思考的難題。回到優先受償說的邏輯起點，其主要依據就是在於防止搭便車的原則。而所謂的防止搭便車其實就是為防止其他的債權人不勞而獲，在某一債權人行使代位權之後也能夠分得部分財產。但在此種情況下，行使代位權的債權人以外的其他的債權人並非躺在權利上睡覺的人，其甚至已經取得了勝訴判決。也就是說，這一類債權人並沒有搭便車的主觀意圖，其目的僅僅在於取得債務人的財產。而既然債務人的財產因代位權的行使已經取回，那麼也就沒有什麼理由不將該部分財產按照相應的份額分配給已經拿到勝訴判決或者進入到執行程序的其他債權人。這也就是為什麼我一直主張代位權行使的優先受償應當設有例外，否則代位權的效力會過於強大，在前述情況下，甚至會將其他勝訴的債權人排斥在外，這實在無法找到合適的理由予以解釋。
最後，根據現在的合同編草案的規定，債權人在接受了履行之後，債權人與債務人、債務人與其相對人之間的相應的權利義務均終止。針對此項規定，我個人持肯定態度。舉例而言，甲因向銀行借款而負擔了一筆債務，此時銀行作為債權人發現甲其實是多人的債權人，而甲並沒有積極主動地行使其債權。在此情況之下，銀行便以其自己的名義行使代位權，要求甲的債務人清償到期債務。然而，儘管銀行行使了代位權並得到了甲的債務人的清償，但其針對甲所享有的債權仍然未得到完全的清償。此時，銀行仍然可以繼續向人民法院提起訴訟，要求甲繼續償還其尚未得到清償的剩餘債權。實踐中有的法院可能會提出，銀行既然一開始選擇主張代位權，就只能進行代位權訴訟，而無法提起普通的債權債務訴訟。若行使代位權的債權人又提起債權債務訴訟，要求債務人清償相應債務時，有的法院甚至會駁回訴訟請求了，這種做法恐怕是極其不妥當的。因此，合同編一審稿中增加了此款，以便於為司法實踐提供指引。如此一來，便能夠理解債權人在接受了次債務人的履行之後，只能使相應主體之間的相應的權利義務終止。換而言之，僅就債權人從債務人的債務人處得到履行的部分，相應的債權債務消滅了，但原來的債權債務還繼續有效。也就意味著不能認為只要提起了代位權訴訟，便只能通過代位權訴訟獲得清償，債權人仍然有權針對其債務人提起普通的債權債務訴訟。
（二）代位權和撤銷權能否同時行使
關於如何完善合同保全制度，第二個問題需要討論的問題即為代位權和撤銷權能否同時行使。根據合同編二審稿第331條第二款的規定，“債權人請求人民法院撤銷債務人行為的，可同時依法以自己的名義代位行使債務人在他的行為被撤銷後，對相對人所享有的權利”，也就意味著債權人在法院提起了撤銷權訴訟以行使撤銷權之後，還可以同時提起代位權訴訟。正如上述所言，代位權的行使能夠優先受償，但撤銷權不能，因為撤銷權行使的效果要遵循入庫原則。以實踐中經常出現的夫妻假離婚為例進行說明，丈夫向銀行借款屆期尚未償還，在此之前夫妻雙方串通，通過離婚的方式將丈夫的財產全部移轉給妻子，而實際上兩人並沒有離婚，卻導致財產全部被轉移了。在此情況下銀行向作為債務人的丈夫主張債權時，債務人不剩下什麼責任財產。此時，銀行當然可以提起撤銷權訴訟以行使撤銷權，主張撤銷離婚協議中的財產分割部分。但撤銷權行使的效力只是使合同無效，然後恢復原狀。而恢復原狀也就意味著財產仍需返還到作為債務人的丈夫那裡，不能直接歸銀行所有，這也就是所謂的“入庫原則”，即財產直接歸入到債務人的責任財產之中。如此一來，就會形成一個較為複雜的問題。因為撤銷權人行使撤銷權之後取得的財產一旦被歸入債務人的責任財產，在債務人有多個債權人的情況下，其他債權人可以會蜂擁而至，紛紛前往人民法院提起訴訟請求就該財產獲得清償，多於行使撤銷權的債權人而言未免過於不公。就此，司法實踐中有的法院便提供了一個建議，即允許撤銷權人再提起代位權訴訟，從而取得優先受償權，而二審稿的該條款即因此而生。
可以說，設置該條款的初衷是好的，因其目的在於鼓勵債權人行使撤銷權。否則，撤銷權人耗費大量時間和精力進行撤銷權訴訟，最終債務人的財產反而可能會被分配給其他的債權人，撤銷權人自己的債權反而得不到清償，這樣不利於債權人行使撤銷權。儘管如此，我認為要同時提起撤銷權和代位權訴訟，還存在不少需要解決的問題。其中，主要原因在於代位權和撤銷權制度的功能、使用的對象、行使的條件範圍以及訴訟管轄等都是不同的，不能將這兩個制度完全混淆。撤銷權實際上的對象，涉及的當事人包括債務人還有第三人，因為涉及到第三人，訴訟管轄也就存在差別，管轄地也可能並不相同。代位權行使的對象則是是債務人的債務人，其所涉及的管轄地也可能不一樣。而既然管轄地不同，管轄的法院也不一樣，在實踐中也就難以進行合併。總而言之，該條款的出發點是好的，的確體現了法律對債權人的特殊保護，但是它會造成了制度的混淆，所以我一直都主張將該條文刪除。
六、合同的變更和轉讓
（一）關於金錢債權的轉讓
關於合同的變更和轉讓，需要探討的第一個問題是金錢債權的讓與。合同編二審稿第334條第二款規定，“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人”，首先需要探求該條款的本意。在債權人與債務人之間存在一個內部約定的情況下，即雙方約定了債權不能隨便轉讓，在此約定生效之後，若債權人仍然將該債權轉讓給了不知情的第三人。此時作為債權受讓人的第三人是善意的，其仍然可以取得該債權，這實際上就是債權的善意取得。可以說，在一定程度上該條款有利於鼓勵債權的轉讓。而就債權人與債務人的內部關係而言，因債權人違反了雙方的約定轉讓了債權，其應向債務人承擔違約責任。以上的論述沒有問題，存在爭議的地方就在於該條款僅限定到非金錢債權，並未將金錢債權涵攝在內，由此就會產生兩種誤解。一種誤解是金錢債權不得轉讓，另一種誤解則是金錢債權不能特別約定不得轉讓。其實，應當說該條款的本意是非金錢債權若當事人特別約定了禁止轉讓，則不得對抗善意第三人，那麼舉重以明輕，對於金錢債權而言更是如此，即金錢債權更不得對抗善意第三人。然而，現在條文的表述卻令人心生似乎金錢債權不能轉讓之感。所以，在此需特別強調一點，金錢債權恰恰是法律上更應鼓勵轉讓的債權。在現代市場經濟社會，要促進資金流通，就是要鼓勵金錢債權的轉讓。比如像實踐中常見的壞賬的打包轉讓、保理業務、資產證券化等等，其實都是較為典型的金錢債權的轉讓。換而言之，對於金錢債權，肯定不能說不允許轉讓，反而應當鼓勵其轉讓。因此，我個人建議針對金錢債權，若當事人約定了不得轉讓，則不得對抗任何第三人，不論該第三人是善意的還是惡意的。非金錢債權實行債權的善意取得，金錢債權則應不管是否善意均可以取得，以進一步鼓勵金錢債權的轉讓。
（二）關於通知規則的完善
本部分所討論的第二個問題，就是關於債權轉讓是否應當告知或者通知。債權的轉讓在法律上不需要徵得債務人的同意，但存在一項程序性的要求，即債權人應當告知或者通知債務人，以免導致債務人重複清償或錯誤清償。債權人把債權轉讓給第三人時，債務人可能對此並不知情，由此實踐中可能出現債務人在向原債權人清償之後，受讓了債權的第三人又向債務人主張債權的情形。如此一來，便很容易導致錯誤清償或重複清償，對債務人而言顯然是非常不利的。因此儘管法律並不要求原債權人轉讓債權時需要取得債務人的同意，但規定了其必須通知債務人。這是一項程序上的要求，也是一項最為基本的要求。如果債權轉讓並沒有通知債務人，該債權轉讓對債務人而言是不生效的，債務人仍然有權繼續向原債權人進行清償以消滅其債務。然而，二審稿第335條還規定了“但是債務人明知該債權轉讓給受讓人除外”。這也就意味著債權轉讓必須通知債務人，但也存在著例外情形，即如果債務人對此是知情的，那便無須再通知。法律之所以會作出這樣的限定主要還是為了照顧債權人，儘量的減輕債權人的負擔，以鼓勵債權轉讓。根據此項規定，若債務人可能知道的話，則債權人就不必再通知，但實際上此項規則的適用風險極大。首先，通知是一項基本的程序性的要求，對所有債權轉讓都應設有此種要求，不能有任何例外。轉讓債權本身已經使債權人從中獲利了，而且因此可能給債務人造成一定的麻煩。既然債權人已經獲利，甚至給債務人造成了一定的不便，此種情形下法律還要照顧獲利的債權人——允許債權人在可能瞭解到債務人就債權轉讓已經知情的情況下不必再通知債務人，恐怕對債權人保護過度，而且確實會損害債務人的利益。其次，通知究其本身而言，並不複雜，亦非繁瑣。也就是說，通知對債權人而言是一件非常容易做到的事情，並不會顯著地增加債權人的負擔。如果對這樣一項不會嚴重增加債權人負擔的行為都要省略，那法律對債權人的保護確實過度了。而且，該規定提到了“明知”，但就“明知”的具體內涵以及舉證責任的分配等問題都尚不清楚，這樣在實踐生活中很容易產生各種糾紛。比如說，債權人單方面主張其認定債務人對債權轉讓是知情的，而債務人則根本不承認，由此關於此事實的認定將憑空增添諸多紛爭。因此，我個人認為這樣的條款保留的價值並不大。也就是說，應基於統一的程序性要求，只要是轉讓債權，債權人必須要通知，在不符合該程序性要求的情況下債權轉讓對債務人一概不產生效力，而不必再設置任何的例外。
（三）關於並存的債務承擔
關於合同變更與轉讓部分的最後一個問題是關於並存的債務承擔規則，這體現在合同編新增加的第344條。我們現行的《合同法》，在債務移轉方面只規定了免責的債務承擔，並沒有規定並存的債務承擔，這實際上是一個重大的缺陷。所以此次的合同編於第344條新增並存的債務承擔，具體而言該條規定了兩種情形：其一，是第三人和債務人約定加入債務，僅需通知債權人即可；其二，是第三人單方面地明確表示其願意加入債務，實際上類似於自願擔保，此種情況下，只要債權人在合理期間內沒有表示拒絕就應允許第三人加入。對上述兩種情形的規定實際上反映了審判實踐中最主要的兩種並存債務承擔的情況，但實際上除了上述兩種之外，還存在債權人、債務人和第三人共同達成協議等形式沒有規定，具體如何處理仍值得進一步探討。
七、完善合同解除制度
（一）合同僵局中的違約方申請解約
合同僵局中的違約方申請解約，是本次合同編起草過程中爭議最大的一個問題。可以說，當初在起草《合同法》時，確實沒有考慮到合同僵局的問題。所謂的合同僵局主要是最近幾年在審判實踐中產生的新情況、新問題，主要表現在房屋租賃、建築工程承包等領域，包括長期合同中的此類合同。舉例而言，甲因經營需要向乙租賃了一個商鋪，租賃合同中約定租期為五年。然而在租賃半年之後，由於實體店經營過於不景氣，承租人甲蒙受了鉅額虧損，只能轉變經營方式轉向線上經營。如此一來，承租人無可避免地需要提前解約。承租人在提前解約時向出租人表明，其願意賠償半年的租金或者為出租人重新找一個人承租，但出租人堅持承租人應當租滿五年或者一次性支付五年的租金，否則將到人民法院提起訴訟。顯然，在上述的情況中承租人是違約方，因為承租人試圖提前解約，而出租人才是非違約方，其作為非違約方享有解除權但並不行使。承租人作為違約方想解除租賃合同，但出租人作為非違約方又不行使解除權，如此便形成了一個合同僵局。至於應當如何打破合同僵局，最初有人主張應賦予違約方一種解除權。對於這種說法，我個人一直持否定態度，每次討論我都堅決反對。有人主張該制度在國外有先例，而正好前段時間在美國開會時，我請教了幾個美國的比較法教授，得到的答覆是這在全世界都沒有先例，世界上沒有哪個國家允許違約方享有解除權。也有人說法國法上存在該制度，於是在幾位老師的幫忙下進行了檢索，最終發現法國亦沒有相應的案例。所以，比較法上普遍還是認為解除權是非違約方才能享有的權利，違約方不能享有解除權。原因很簡單，若違約方享有解除權，其可以在任何違約的時候行使解除權，這將從根本上動搖契約嚴守原則。但是合同僵局的情況畢竟是現實存在的，實踐中確實有打破合同僵局的需求，那麼合同法就應當就此進行相應的規則設計。
有人主張通過情事變更制度可以解決這一問題，我認為並非如此。所以，儘管現在合同編二審稿的表述有點類似於通過情事變更，即“合同不能履行致使不能實現合同目的”，但實際上在合同僵局的情況下，合同是可以履行的並非合同根本不能履行。回到上述的例子進行說明，承租人甲並不是說不能夠租賃五年，其只是因為繼續維持租賃合同會造成更大的虧損，而且對甲而言確實顯失公平，但從客觀上來說其並非不能。在適用情事變更的情況下，出現的情事都是客觀事由，即都是當事人締約時不可預見的客觀情況。在合同僵局之下，則並不是客觀情況，反而都是主觀情況，往往是當事人因試圖轉變經營方式、改變經營策略等自身原因，致使其不願繼續履行合同，這與情事變更完全不同。情事變更指的是出現了類似政府限購、非典等情況，當事人自己想轉變經營方式又怎能構成情事變更呢？通過情事變更制度，顯然不能解決合同僵局的問題。所以，我一直認為該條中“不能履行”的表述不夠準確，當事人不是不能履行，而是“難以履行”。
有人主張通過顯失公平制度解決合同僵局，這也並不可行。因為顯失公平是一個效力瑕疵問題，屬於撤銷權的行使問題。其指的是締約過程中存在效力瑕疵，合同僵局則並不涉及到締約的效力瑕疵問題，而是履行中產生的問題，不可將兩者混為一談。
我個人主張可以考慮借鑑法國法的經驗，由非違約方到法院申請解除合同，由法院最終確定是否解除合同。也就是說，通過司法解除的方式來解除合同，而非行使解除權。畢竟解除權屬於形成權，當事人在行使解除權時直接給對方發個函件告知對方己方要解除合同，對方在收到該函之後就可以發生合同解除的效果。違約方不應享有此種權利，但我們應當允許其向人民法院提起訴訟，請求司法解除。法院經過審查，結合法律所確定相應構成要件，根據具體案情是否符合這些要件以最終判定是否可以司法解除。關於上述的要件，《九民會議紀要》採納的是如下觀點：第一，非違約方是否違反了誠信原則。仍然以上述的商鋪租賃為例，違約方願意給非違約方補償半年的損失甚至能夠為非違約方再找一個承租人，非違約方仍然不同意解除合同，此種情況下其就違反了誠信原則。第二，不解除合同是否會導致雙方顯失公平。以這兩個要件作為基本條件，滿足的話就符合打破合同僵局的情形。事實上，較現在合同編草案針對如何打破合同僵局的規則設計而言，《九民會議紀要》的上述規則反而更為妥當。合同編二審稿的表述中包括，“有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利”，這種表達有點過於嚴苛。不行使解除權，並不意味著當事人濫用權利，因為既然解除權本身就是當事人享有的權利，行使不行使解除權都是他的自由。民法上的濫用權利，指的是故意以損害他人的方式行使權利，在主觀上需要有一種故意造成他人損害的意圖。合同僵局的情況中，非違約方僅僅是為了獲取更多的利益，比如說提高價款等情形，無法就此斷言其構成濫用權利。總而言之，就打破合同僵局而言，實踐中已經出現了大量的案例，合同編的規則設計也必須回應這樣的現實需求。但如何打破合同僵局可能是合同編中的一大難題，值得諸位進一步討論。
（二）細化當事人就合同解除發生異議時的解決規則
此外，就合同當事人對解除權的行使提出異議的解決規則進行探討。在實際生活中，由解除權的行使產生糾紛的情形並不罕見。享有解除權的一方在行使解除權並向對方發出解約的通知之後，對方可能收到了該通知也可能根本沒收到。而即使對方收到了行使合同解除權的當事人人所發出的通知，如果其沒有及時提出異議，就該合同究竟是否已經解除同樣會產生爭議。與之相類似的糾紛極多，如合同當事人是否行使瞭解除權、對方是否收到了解除通知、收到了後是否及時提出異議等等，這些都是此類糾紛中非常棘手的問題。而現行的《合同法》一直未能成功地解決上述問題，本次合同編應當把握機會加以解決。
就如何解決上述問題，我認為可以從以下兩個方面出發。其一，應當先判斷當事人是否享有解除權，這是一個根本性的問題。無論合同的一方當事人是否給另一方當事人發出瞭解除合同的通告，如果其根本就沒有權利通過此種方式解除合同，也就沒有必要再進行討論合同是否已經解除了。對法院而言，也同樣需要先審查當事人是否有權利發出解除的通知，若其沒有，另一方也無須再提異議，更無討論合同是否解除的必要。其二，若合同的一方當事人享有解除權，應判斷相對方在收到解約通知之後，在合理期限內是否提出了異議。如果有解除權的一方發出了通知，對方在合理期限內沒有及時地提出異議，合同便解除了，那麼集中討論損害賠償等問題即可。總而言之，若合同編能夠將上述兩條規則確定下來，關於上述合同解除的問題應該能夠得到更好的解決。
（三）完善合同解除後的損害賠償制度
最後，簡單地就合同解除後的損害賠償制度之完善進行說明。關於合同解除後的損害賠償，我個人認為關鍵還是需要看合同能否履行。如果合同能夠履行，非違約方仍堅持主張解除合同，我認為其不能主張可得利益的賠償。因為如果其主觀上希望獲得可得利益賠償，可以選擇不接觸合同而主張繼續履行合同。既然非違約方堅持主張解除合同，也就意味著放棄了合同履行，同時也不再要可得利益的賠償。但倘使合同已經不能履行，非違約方在此種情況下要求解約的話，還是應當允許其主張可得利益的賠償。
八、完善違約責任規則
（一）明確違約責任原則上不賠償精神損害
就如何完善違約責任規則，首先需要明確違約責任原則上不應當賠償精神損害。因為精神損害是違約方在訂約時難以預見到的損失，而合同本質上是一種交易，其應當實現的是一種等價交換。舉例而言，甲向其朋友乙借款人民幣100萬元，在借款期限屆滿之後甲一直拖欠著不償還此筆欠款。由於此筆借款對乙而言十分重要，因甲遲遲不償還欠款，導致乙茶飯不思、夜不能寐，蒙受了巨大的精神損害。在這種情形下，乙能否向人民法院提起訴訟，不僅要求甲還本付息，還要求甲承擔50萬的精神損害賠償呢？應當明確地是，乙不能提出此種要求。因為金錢借貸這種交易其實就是還本付息，利息構成了交易的對價。合同當事人不能再額外地增加精神損害賠償，不然就相當於是在對價之外又使得對方當事人增加了一項負擔即新的對價，這便破壞了等價交易的規則。合同本質上是一種交易，合同責任也是交易的一個組成部分，如果於此之外再主張一項精神損害賠償，它必然會破壞交易。當然也存在著相應的例外，對於諸如旅遊合同之類的一些特殊合同，合同的訂約目的本身就在於追求一定的精神利益。總體而言，在違約責任下原則上不能主張精神損害賠償，若合同當事人要主張精神賠償賠償，則應訴諸於侵權責任。
（二）完善可得利益賠償制度
關於可得利益賠償制度，我認為同樣需要進一步完善。因為現在我們的《合同法》第113條只是籠統地就此進行了規定，對可得利益的定義、構成可得利益的要件以及可得利益賠償如何計算等問題都沒有規定。如此一來，直接導致了在實踐中很難運用該制度。然而，實踐生活中合同糾紛畢竟佔了多數，現在每年800多萬件民事案件中將近一大半是合同糾紛，合同糾紛中請求可得利益賠償並且最終得到人民法院支持的案件其實非常少，原因就在於法律針對該制度的規定不明，導致實踐中很難具體適用。亦即沒有一些具體的可供操作的規則，這確實是現在合同編需要著力完善的一個重要內容，在此不再展開。
（三）完善違約金責任的相關規則
最後，針對違約金責任規則的完善簡單地進行探討。首先就是關於違約金的調整，既應包括實際損失，也應包括可得利益的損失，應當將損失的基數提高。最近出臺的《九民會議紀要》中也體現了這一點，這是一個重大的完善，同樣建議合同編應採納此種觀點。關於違約金和損害賠償能否並用，這也是我們現行《合同法》一直未能正面回答的問題。實踐中一直存在兩種觀點，第一種觀點認為主張了違約金就不能再請求損害賠償，有了損害賠償也就不能再主張違約金，認為兩者是水火不容的。這種看法也有一定的道理，因為我們現在的違約金調整採取的是過低過高都可以調整，違約金似乎是一個變量。我一直建議違約金過高可以調，過低就不需要再進行調整。但我們現行合同法的規定就是違約金過低也可以調，既然過低也可以調整的話，損害賠償看似就不需要了，因為在違約金不能彌補損失的情況下，直接將違約金提高就可以了。現在很多人都認同這種觀點，認為將違約金調高的話，損害賠償就可以一併得到解決。然而，我覺得這仍是兩個問題，應當進行區分。首先，針對違約金的調整，我認為只有在當事人提起請求的前提下才能進行調整，若其未提出請求，法院本身是不能依照職權隨便調整的。其次，違約金的調整和損害賠償的計算是不一樣的，相對而言，損害賠償的計算會更加精確。因為主張損害賠償一定要有實際損失，當事人就需要就其遭受的實際損失進行舉證。而違約金調整卻是賦予了法官很大的自由裁量權，因為法律並沒有要求針對違約金的調整一定要與當事人的損失絕對一致，法官在這種情況下的自由裁量權就過太了。因此，我一直認為，從規範、限制法官自由裁量權的角度出發，還是應當將此兩者分開。也就是說，首先有違約金的應適用違約金，若違約金不足以彌補實際損失，應當允許非違約方繼續主張實際的損害賠償，這樣的規定可能更加準確。最後，關於定金和違約金能否並用，現在的《合同法》也沒有明確規定，我個人認為應當允許並用。也就是說，在定金責任雙倍罰則之後，若仍然不足以彌補當事人實際損失的，應當允許非違約方繼續請求損害賠償。
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