2017年6月20日，全國“刷單入刑”第一案在杭州市餘杭區法院宣判，被告人李某某因組織刷單被判非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，並處罰金90萬元。
庭後，主審法官在接受媒體採訪時表示，“如果不建立一個正常的網絡交易秩序，不僅對消費者個人，甚至對整個網絡經濟的發展都會有影響。”阿里巴巴首席平臺治理官鄭俊芳表示：“我們對賣假貨、刷單等現象一直是‘殺無赦、斬立決’，這次用刑罰懲治刷單組織者可以說是重大的司法成果和社會進步。”還有評論認為，“這一次，全國“刷單入刑”第一案的宣判，彰顯了法院及電商平臺在法律框架內“追殺”刷單組織者、維護消費者權益的堅強決心。”
我們不妨回過頭來認真地問問刑法，刷單真的入刑了嗎？組織刷單是非法經營嗎？
筆者認為，從刑法的基本原理和非法經營罪的構成要件看，將刷單行為認定為非法經營罪仍有三個問題沒有克服：
第一，刷單行為“非法性”的來源問題
非法經營罪必須是違反國家規定。在刑法中，違反國家規定，是指違反全國人大及常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。在刑法沒有把非法經營罪中的“違反國家規定”修改為“違反國家有關規定”之前，仍然應該按照上述的規定理解。而在理解國家規定的時候又需要注意兩個層面的問題：第一個層面，如果一個行為沒有違反國家規定，而只是違反了比國家規定位階低的地方性法規、部門規章等，當然不構成非法經營罪；第二個層面，如果一個行為雖然違反了國家規定，但該國家規定未將該行為作“構成犯罪的…追究刑事責任”的規定、並且刑事司法解釋也未將該行為解釋為非法經營罪的行為方式的，也當然不構成非法經營罪。
應當看到，對於互聯網安全的刑事規制，最主要規定在全國人大常委會於2000年頒佈的《關於維護互聯網安全的決定》中。然而通過查閱可以發現，其中並沒有關於“刷單”行為的直接規定。
事實上，對刷單行為有直接規定的是國家工商總局頒佈的《網絡交易管理辦法》和《侵犯消費者權益處罰辦法》，以及《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》，然而前者不屬於國家規定，後者雖然屬於國家規定，但是沒有規定這種行為情節嚴重的可以構成犯罪，追究刑事責任，只是規定了行政處罰措施。有學者就指出，“刷單行為違反的是國家工商總局發佈的《網絡交易管理辦法》第19條第（四）項的規定。但是，《網絡交易管理辦法》不是國家規定，只是部門規章。從適用前提來說，非法經營罪以違反具體的國家規定為前提，但刷單行為並沒有違反某一具體的國家規定。所以，縱觀目前所有針對刷單行為的法律法規，事實上都不符合非法經營罪所要求的違反國家規定的標準。
第二，刷單行為是否屬於非法經營行為的認定問題
根據刑法的基本原理和立法意圖，非法經營罪主要規制的是一些未經許可、未經批准的經營業務行為。這是非法經營作為違法行為類型的本質特徵。刑法對非法經營罪罪狀規定的前三款都直接體現了這一點，因此，對於第四款其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動也應該符合這一特徵。從刑法罪名設置的角度看，但凡罪名中規定有“非法”字眼的，其都是有合法的情況的，比如非法持有槍支、彈藥罪，非法吸收公眾存款罪等都是有合法持有、合法吸收的情況的。同理，非法經營罪，從經營行為本身來看，也有合法經營的情況，之所以規定非法經營，主要是違反國家規定的許可、批准、備案制度或者超出了經營範圍。
非法經營的本質是對合法經營的違反，它的前提是有合法經營的存在。如果脫離了這一本質前提談非法經營，認為有營利的目的，實施一些違法的經營活動，達到一定的數額標準就認定為非法經營罪，那麼就會陷入口袋罪的泥潭。這也是司法實踐最容易陷入的誤區。對於刷單行為，從它誕生之日起，從來沒有哪一部法律、哪一個部門認定它是可以合法經營的，反之都是直接把這種經營行為規定為違法行為。不存在可以合法經營的刷單行為。所以把這種行為認定為非法經營罪不符合刑法設置的基本原理，也不符合非法經營罪的本質特徵。
第三，刷單行為是否屬於《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定的“通過信息網絡有償發佈虛假信息服務”行為的問題
有很多觀點認為刷單行為與《解釋》第7條規定的“通過信息網絡有償發佈虛假信息服務”具有同質性。從餘杭法院的判決理由看，其正是依據這一條司法解釋所作出的判決。
對此，筆者認為兩者並不能等同，主要原因在於司法解釋的這條規定也是基於非法經營罪的上述特徵而制定的。為什麼會規定這樣一條司法解釋，主要是違反了《互聯網信息服務管理辦法》中“未取得經營許可證、擅自從事經營性互聯網信息服務或者超出許可的項目提供服務的”的規定。互聯網信息服務經營者由國家強制性的許可備案制度和經營範圍的限制，符合規定的可以合法經營，而通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發佈信息的服務活動，都是違反上述規定的經營活動，因此可以按非法經營罪論處。但是刷單行為並沒有違反哪一部法律法規明確規定的許可制度或者經營範圍，也就不能與之等同。
此外，認定非法經營罪必須符合刑法、司法解釋規定的具體的非法經營行為類型。特別是對於兜底條款，更應該做嚴格的解釋適用。也就是對於其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，必須根據有關的法律、司法解釋加以規定。只有在有關法律、司法解釋明確地對某一種非法經營行為規定的情況下，才能認定為非法經營行為。但是對於刷單行為，在刑法及附屬刑法和司法解釋中並沒有哪一條法律已經做出明確規定。
因此，筆者認為，對於刷單行為的刑法規制仍處於真空狀態。從非法經營罪的刑法規定和相關司法解釋看，刷單行為不符合非法經營罪的設置原理和違法類型。對有關刷單行為的打擊，不能因為其具有嚴重的社會危害性而不顧刑法的規定，生硬套用司法解釋，甚至僭越刑法進行打擊。從目前的刷單現象來看，通過行政處罰手段固然收效甚微，但對任何行為的刑事懲處必須以刑法的明文規定為前提，否則有違罪刑法定。在信息網絡時代，各種新型犯罪行為層出不窮且危害巨大，法律的滯後性也被進一步放大，但在用刑法進行規制時必須堅守刑法的基本原則和國民的預測可能性，既懲罰犯罪又保障人權。
末了，對於刷單炒信行為，筆者完全贊成入刑，並且在另一拙文《網絡交易信用炒作行為的刑法規制》中提出了種種入刑方法，但不應通過法院裁決的方式入刑。在入刑問題上，應杜絕“刑法之上的民眾法”，更應警惕“以司法之名行立法之實”的危險現象。相關司法實務部門完全可以再等等，再等等。
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周立波，網絡犯罪辯護部主任；華東政法大學刑法學碩士、博士；浙江財經大學東方學院講師；浙江省律師法學會理事；浙江省案例法學會理事；杭州市律師協會刑法專業委員會委員；杭州市網絡犯罪研究中心學術委員會委員；杭州市司法局時事點評專家庫成員；浙江省律師協會特約撰稿人。
從事律師工作以來，先後辦理眾多疑難複雜刑事案件，經驗豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難複雜案件，在網絡犯罪、經濟犯罪領域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲無罪撤案、不予逮捕、無罪不起訴、重罪改輕罪、重刑改輕刑、緩刑等處理。
執業同時為高校法學教師，主講《刑法學》《刑事辯護》《刑法經典案例研習》《經濟法學》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報》《都市快報》等新聞媒體採訪。已在《華東政法大學學報》《法治研究》《浙江律師》等法學類、律師類核心期刊發表論文20餘篇，在各類網站、微信公號發表高質量時事評論類文章40餘篇，是一名理論功底深厚、實務經驗豐富的學者型律師。
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