裁判者心目中能用、好用、會用的合同編｜法官說

作者按：本文立足於裁判者“理想中合同編”的視角，希望立法機關最後交付的是一部“能用、好用、會用”的法律文本。首先，“合同編的“儲法”功能要強大，要把主要合同類爭議涵攝其下，且要能解決現行乃至於將來較長時期內產生的合同法問題，這是“能用”。其次，合同編的體系安排要強調區分整合，通過營利性交易主線的貫穿，形成相似規範群之間的脈絡關聯，構築請求權體系，並強調規範表述清晰舉證分配，提升法律發現的便捷度準確度，這是“好用”。最後，以違約救濟與合夥合同為例，提出若需提高裁判與現實的匹配度，要設計妥當的制度層面構成基礎，便於裁判者對相關法律文本弄懂吃透，最終文本才能融於體系、完善體系，實現“會用”。

本文共計16,946字，建議閱讀時間34分鐘

一、引言

裁判者心目中理想的合同編，並不執著於單個概念的精準表達，也不拘泥於某項制度的定位周延，抑或某個法條安置於此還是在哪更為妥帖。作為解決糾紛基準而最終適用的書面文字，[1]裁判者更關注民法典能否最終提供給我們一個能用、好用、會用的合同編，這也是裁判者理解的法典體系效益。如果把合同編想象成個房子，底線是這個房子大梁要正不能歪，內部空間還要寬敞，功能區分要合理，最好還能滿足使用人各種變化的需求。牆砌的不夠平，窗戶有縫隙，就像法律條文的表述、安放的位置都是小毛小病，可通過解釋或漏洞填補來解決，實在不行還可以發明一個理論，都能解決，[2]支撐房子的體系大梁才是根本。

什麼是體系，用韋伯的話就是借用邏輯的手段，將一個個被承認有效的法律規則統合起來，理性化為一個內無矛盾的抽象法命題綜合體。[3]在此基礎上，裁判者所有工作是將抽象法命題適用於具體事實上，這又伴隨著具體事實，必然皆能透過法律邏輯的手段從抽象法命題中得出絕對。法律就應是自洽自足，且沒有漏洞的體系，該體系性又包含了綜合性，作為法律表象的民法典，既要能調整主要的社會事項，又要通過條文理性化安排實現組合模塊間的融貫性和關聯性。[4]

二、合同編編纂的體系效益目標

現行合同法的立法技術、形式、內容都堪稱上乘且清晰流暢，相當適應中國的司法實踐，民法典若針對合同法進行調整編纂，合同編就應該比合同法更具體系效益。這裡希望的能用、好用、會用可以有以下理解和疑問。

“能用”是指合同編的“儲法”功能要強大。合同是社會生活的根本環節，合同編又要把合同類爭議儘量涵攝其下，就涉及合同編調整範圍要能解決現行乃至於將來較長時期時代發展需要的問題。此事關對債務人與債權人間法律關係以何種方式確立，[5]這種有意義的相互關聯中主要的建構模式是什麼？調整範圍除了債權合同、法定之債，是否還應擴展物權合同、人身合同；如果擴展了，不同類型的差異導致的調整錯位又如何協調？為最大限度覆蓋社會生活，以減少法外空間，[6]需要增設典型合同類型，增設標準如何確定，與合同通則之間又如何銜接。

“好用”是指合同編的體系安排要強調區分整合，有利於法律發現的便捷準確。對此，要回到我國民法典是“回填式立法”的現狀，不是從無到有的創設，而是對單行部門法的深度整合。以合同編為獨立單位，其內外都注重相同或相似規範群之間的脈絡關聯，針對差異的社會事實，區分整合不同的法律規範調整體系。對內：民商合一背景下的“合同編”低密度的民商區分程度如何把握，才能較好實現與現實交易的適應和融貫；[7]以及通則對無因管理、不當得利等準合同類型參照調整的邊界，又如何界定；還有對以司法解釋為代表的司法經驗系統整合的標準又是什麼。對外，“總則-合同法總則”的路徑安排下，“合同編”與總則、民法典其他各編的銜接是重點。合同編如何避免與一般民事規則簡單重複同時，進而實現債總與合同通則的混合；[8]又如何明確債權合意與物權合意的不同法律效力，來協調民法典分則間的體系統合。

“會用”是指合同編提供的模板，法律作為一個公共產品在減少人民交易成本同時，要推進裁判與現實的匹配度，減少裁判的試錯成本。合同編作為交易中私法自治的底色和基礎，是解決合同糾紛的所有依據所在，要實現裁判與合同編乃至於民法典的體系耦合，最終融於體系、完善體系。達成此目的，把民法典作為一部體系化的方法論教科書提供給裁判者，如何通過合同編的篇章結構與體系安排，便於裁判者掌握每個交易制度背後立法邏輯。具言之所謂的用之無錯，就是在多位階規範構造中，減少裁判者請求權規範的選擇錯誤，同時雖然不能減少類推，但至少為類推提供更多的標準。[9]宏觀上要了解到合同編對民事主體間、民事主體與國家間不同的調整緯度；中觀上要把握好合同通則某項制度的定位、目的、調整方式等；微觀上要觀察到各個典型合同的定位與內容。這都只能依託於合同編來實現，也只有一部體系內容、體系邏輯皆為上乘的合同編，才能實現此艱苦卓絕之任務。

以上對“體用”的思考是促成本文的動因，限於能力與篇章，重點從“能用”調整領域的綜合性、“好用”體系安排的周延性、“會用”規範適用的層次性三方面，闡述合同編的體系效益的最大化選擇。

三、能用-調整領域的綜合性

糾紛解決首先要“有法可用”，關注重點是民法典合同編採取什麼樣的體例安排能增加體系效能。

首先 “棄”縱向切割“採”橫向切割。前者，針對不同調整對象的，縱向分割一個個的規範群，像擔保關係的規範群、物權關係的規範群，而不同規範群可能因不同的公共政策考慮有不同的管制面向。規範群間的內容銜接與政策協調上可能出現問題，並隨社會複雜多元其調適的邊際成本必然變得不能承受。後者，把最基礎的、涵蓋範圍最大的法律規範放在第一層，再按照不同規範群特殊程度從弱至強分層堆疊。如此從普通到特殊。底部是最普通處理平等民事主體間關係的規範，一次涵蓋所有私法關係，避免概念規則不一致，也避免因縱向分割覆蓋不足產生的調和成本；其上再是不同層級的內涵特殊的法政策或特殊要件的民事規範；規範運行更為順暢。由此整合縱列之單行法為橫向之體系法，把碎片化的單向法知識點融貫於基礎概念中，再統帥於各層次之法律規範，形成統合請求權規範的有機知識體系。[10]

其次減少結構層級，調整四層結構至三層結構。結構層級指體系上下層次，在民法典內部表現為法條結構間普通與特殊關係。通常是從民總的民事法律行為，次到涵蓋負擔、處分契約、法定之債的債總，再到調整負擔行為的合同通則（債權契約），最後到各典型合同，共四個層級。鑑於民法典目的在於規則的體系化，體系化是為了方便找法適法。無論設置債總則，再將抽象共同規制例外排除適用於某些特殊債之發生原因、給付內容，抑或以合同通則作為其他所有債的基準規範，並準用於替他債之發生原因。[11]“形異實同”，找法適法以及調整範圍上區別不大。又考慮到獨立存在的侵權責任編，已宣告獨立債編的解體。還不如抽掉了“債總”，由合同通則替代債總功能，而合同本身為社會生活與私法體系之核心，而其原效力規定上提至法律行為效力規則，並通過準用條款將合同通則輻射至不當得利、無因管理等準合同，及參引條款擴張至身份合同，[12]由此構成了通則、分則、準合同三個分編，簡化了層級擴張了合同編輻射範圍，體系建構更一目瞭然，也使得調整重點更為突出，也能減少債總一般規範與合同通則特別規定間交叉重疊。[13]

但也不應忽視結構層次實質是規則抽象性要求，縮減層級導致的過渡理性抽象，只有法律共性，沒有對社會事實的多樣與差異的針對性應對。[14]可能的對策是，將缺少的債總規則“多數人之債、損害賠償的共同規則”填補進合同通則之外，還應注意合同之債與其他債之差異，在具體表述中區分適用於所有債的規則與僅適用於合同之債的規則，通過妥當立法技術實現體系內部的規則匹配和完善。

再次擴展合同編的調整廣度與深度。合同編開宗明義就規定“本編調整因合同產生的民事關係”，又規定合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關係的協議，這裡有調整上拉長戰線、拓展縱深兩層意思。

廣度上的拉長戰線又有兩個層面，第一個層面旨在形成或擴大債權關係的合同，以及在承認物權行為獨立性的假設下，[15]物權行為合意為“物權合同”，還有像債權轉讓、免除等權利處分合意“權利處分合同”，[16]前者債權合意、後兩者可合併成的處分合意，構成了廣義上的負擔行為。上述都在二審稿第262條至280條（以下條文均指合同編二審稿，除外情形將特別指出）構建的合意制度統領下，亦成為了合同編涵攝對象。第二層面，依託第255條通則中明確人身合同參照適用合同編的規定，典型合同中嵌入合夥合同將合同法適用範圍向社團合同擴展。由此，無論是財產法上負擔與處分合同，還是身份合同都盡入合同編的囊中。

深度上的拓展縱深。二審稿在既有15個典型合同基礎上，增加了保證、合夥、物業服務、保理，從給付種類上可分為財產權益永久轉讓型、使用收益型、風險承擔型、勞務給付型、團體組織型五類契約。[17]再結合第353條第二款提及的“持續性履行債務”，第308條至第312條增設的多方債權債務關係、323條明確的情勢變更規則；不難窺見合同法立法模型從即時性價值交換型向長期性經濟組織型合同的演進，合同編貼近現實打通了“組織-契約”，從信息確定的完全性合同到信息不確定的不完全合同的兩個範式，[18]都已納入了調整範圍。

最後預留接口以備升級。合同編作為交易規則的基礎層，應以可預見的人性來構建交易基本秩序，它必須是抽離政策因素的中性的純粹抽象規則，以保持最大範圍自我調整的彈性。但由於社會的多元，社會正義或公共利益的需要，合同編要預留接駁“公共政策”的中介條款，如第294條批准後生效合同的安排；或者在民法典之上在構建體現特殊調整策略的特別法，如買賣合同之上的消費者權益保護法。又即便基於民商合一體制，合同編也僅能把商法原則性規定納入，過多放入具體商事規範，是民法典不能承受之重，因接觸面大就要留下拉鍊與商事單行法接合。[19]如第472條明確主合同無效保證合同無效之後，還要規定“但是法律另有規定的除外”，就是留下獨立保函制度的拉鍊接口。

接駁與拉鍊。一個是引進來，引入公共政策，就涉他性合同進行公私法的統合處理；一個是推出去，合同編作為基礎法抽象度高，轉致特別法的優先適用，就特殊合同關係由特別法作更完整的處理，轉移不能承受之重；兩者側重不同應予注意。

綜上可見，在民事法律行為統領下，合同通則替代債總成為交易規範的基本面定位；再到堆疊其上涵蓋信息確定的完全合同與信息不確定的不完全合同兩大基本類型有名合同分編；且為政策管制與民商區隔預留充足接駁口，初步構成了具備大開面調整範圍並具有基本開放性的民法典合同編。

四、“好用”——體系上的內外貫通

合同編作為所有交易的公分母，適用領域太多了，立法者還要求合同通則發揮債法總則的功能，有多個面向還要雜糅多重功能，若能兼顧當然能滿足“好用”的需求，但首要解決的“找法便利”，其背後是以邏輯聯結事實和價值的法律，應抽象到什麼程度的本質性問題。若是個案取向的決疑式立法會陷入適法時的技窮途拙，[20]而宏大濃縮的原則式立法的空疏不實又會戕害法之安定性。[21]對於需直面紛繁複雜交易亂象的合同編，如何進行適當程度的提煉，實現抽象體系與具象議題之間的均衡，既是實現體系效益最大化，也是達至“好用”的關鍵所在。

合同編沿襲CISG內容安置體例編排同時，又有以下特色：一是按照合同的事實運行主線，統合交易規則於“允諾產生的合理預期”之下，突出合同自由、信賴、救濟，[22]有明顯的回應新古典契約立法傾向。二是回應裁判需求，明晰規範層次結構避免規範衝突同時，[23]以請求權體系來組織規範群，細化法條結構。其中隱含的“中度”抽象標準，實現了較便利的找法，比較“好用”。本文把上述兩個特色對應的找法功能表述為“按線索找法”與“按關係找法”。

（一）商事交易運行主線下“按線索找法”

隨著市場經濟對生活的滲入，商事交易取代民事交易成為交易的基礎模式，包括合同法在內財產法中“標準人”也已是營利人。[24]伴隨而來的是從合同條文的設計，到合意解釋的出發點，再發展到訴訟中對交易糾紛權利義務分配與責任釐定，商事要素性步步滲入。而法律無非是生活事實、基礎價值、形式邏輯的統一體，該特性也迫使作為民事主體間交易調整規則的合同編予以回應。按照商事交易運行來編排體例安排內容，體現於合同編中商事交易規則的經濟邏輯，其持續的存在，嚴格的應然，貫穿合同編全部規範內容，隱而不彰，發揮融貫體系排除規範衝突的作用。[25]

所幸合同編二審稿吸納並落實了此理念，那麼按“商事交易運行的主線”來找法應是水到渠成的，且較大程度上便捷了找法。姑且可稱之為“翻字典”式找法，字典中有按拼音、按比劃查詢，合同編依託“商事交易主線”也有按交易情況、按調整主體等常用找法方式。

第一按交易情況找法。商事交易運行主線下，民法調整的事項本身都有簡單和自然的秩序；又因法律規範是通過待調整的事實構成與法律後果相結合，來調整交易秩序；[26]因此法律規範的安排最自然的是按規範中的“事實構成”蘊含的“事理”排序。像按照債的發生原因來安排合同之債、準合同之債，以示法律後果是依合意還是依法律的區別。再像依據合同關係的發生、存續、消滅的三步曲，區分合同訂立、合同的效力、合同履行、合同保全、合同變更與轉讓、合同的權利義務終止、違約救濟等交易運行各階段。遵照給付內容把近似的合同類型集中後，按財物讓與、用益給付、工作給付、情感給付（贈與）等排列，顯示各類社會事實特徵上的區別。

由此合同編又把商事交易運用主線分拆為債之淵源、債之進行、債之內容三個維度上，裁判者可分別以法律後果發生緣由、爭議發生階段、給付內容按序檢索，可較為便利的大致確定調整規範所在位置。

第二按調整的利益關係找法。合同編要實現組織市場交易秩序的功能，需要從現實交易活動中抽象出對應不同類型利益關係的調整規範，裁判者也可循此落實擬適用的法律規範類型。

合同編主要區分了三種類型的規範。首先，合同當事人間貫徹私法自治，要配置補充性的任意性規範，[27]佔合同編的大部分。讓市場主體自主決定是選擇適用還是排除適用，一旦選用，此類規範即成為確定各方權利義務關係的依據。其次，合同安排可能產生外部性，配置授權第三人規範，賦予受到影響的特定第三人決定該合同效力的權利。沒有參與合同利益安排的第三人，不應受其拘束，作為私法自治的反向映射，自然可選用此類規範來排除效力保護自身權益。[28]像合同保全一章中的代位權、撤銷權即是如此。最後，即便合同編突出私法自治，還是需要國家來制定基本的門檻，維繫自治的最基本秩序，對應的就是效力性規範。有的指向基本的人性與公平，有的是法治國的公序，並按照不同強度體現國家對社會的不同控制。但應儘量降低對交易的影響強度，畢竟在市場經濟調整基礎的合同編層面上，主要是讓人們自由安排交易規則，而非彰顯法律的規範性格。

不同的規範類型調整不同的交易主體間利益衝突，裁判者找法時，要審查是調整合同當事人之間、還是合同外的特定第三人，抑或事關公共利益，進而決定擬適用的法律規範類型，不應錯位。於此還應強調任意規範廣泛適用，重視授權第三人規範的反向調整，審慎處理強制性規範的法律後果落實，由此合同編才能受其當守的“自治理念”，變其應變之“短期工具功能”，成為市民社會的權利憲章。

第三是依照交易主線在找法上的反向排除。體現現代市場的合同交易規則，需要的是一組排除政策干預的基本民事規則，對交易主體儘量不做差序化處理，如第374條對消費者權益保護就轉介由特別法調整。可理解為交易主線蘊含的主體平等，就需差序保護的特定事項合同編調整的反向排除。就是通過推出去來純化合同編，通過“普通—特別”體系，讓特別法發揮政策調整功能，也是民法典百年實踐中，政策中立的民法典作為基本法隨社會潮流而動，又屹立不倒的良方。又像第573條規定的建設工程合同的訂立採取招投標方式的，按照有關法律進行，亦是此理。

申言之，如果過多考慮合同關係哪一方更需要保護，作為最基礎交易規則的合同編，承載了政策工具的功能，就必須具備與政策一樣的機動性，不利於其本來在社會變動中基本秩序的維繫作用，得不償失。如合同法第230條對承租人優先權的強勢保護，隨著政策與認知的變遷，不得不通過司法解釋（現第518條）調低規範強度，從效力否定轉換到賠償責任。再如合同法第242條承租人破產租賃物不屬於破產財產的規定，強調靜態所有權的保護，排除了“權利表象”的適用。但租賃物的出賣再租回等融資租賃交易實踐，其融資功能已超越了用益功能，法律應重視動之安全，不宜再採取偏向性政策安排。還不如回到私法自治，按第536條規定由出租人通過“公示登記”來解決與第三人間的爭議，不啻為較優選擇。

綜上，一方面通過“商事交易主線”的對民事主體的平等調整原則等，可以排除對特殊事項合同的調整適用；另一方面對該主線下的交易情況、調整主體檢索又能快速定位規範位置，一定程度上實現了便捷的找法功能。

（二）法律定性下 “按關係找法”

不能否認的是，包括但不限於合同編的民法典更多：是對裁判者的約束，是立法者對法律無漏洞的追求。必然要求規範表達捨棄通俗表達，對應調整某一社會事實的規範，因類似或相似性的構成要件形成規範群，亦成為直接面對爭議且高效率找法的依託。由此按照社會事實反映的法律關係，發現對應調整的規範群，也是“找法”途徑之一。因法典中的法律關係與書本中的目錄編排具有相似性，姑且稱之為“按目錄”式找法。如：

以規範群構建請求權規範脈絡，並以條文的規範表達體現舉證責任分配，應是法典編纂應完成的命題。以下就此兩個面向來闡述找法問題。

構建請求權體系提高找法效率。

如第507條第二款是就“轉租”產生的租賃合同解除請求權，權利發生要件是承租人未經出租人同意轉租。權利反對要件或者是出租人同意轉租，具體出現在第509條“知道或應當知道後6個月沒提出異議”的規定中。或者是第507條第一款規定的、“承租人經出租人同意可以將租賃物轉租給第三人。”

該解除權的權利發生要件也可能是第513條承租人無正當理由未支付或遲延支付，且被要求合理期限內支付，仍逾期支付；此權利要件中“未支付或延期支付”的確定還要落實到第512條，該條是關於租金支付期限的補充解釋性規定。權利反對要件是轉租人支付了承租人拖欠的租金，如何才能界定為拖欠租金，這又需要依據第512條第一款的規定進行落實。

可見轉租關係中的解除權請求，既有正向的權利發生規範，也有反向的反對規範，相互關聯而並非孤立的存在，共同構成了該類請求權體系。只有符合了規範中的權利發生要件，並排除了權利反對要件，裁判者才能支持該請求權。[30]那合同編的編纂範式應是圍繞面對法律關係，安排蘊含請求權體系的規範群，使得裁判者一併發現法律適用所需規範群，更全面、更準確的完成“找法”任務。

細化條文表達界定舉證責任。法律條文的規範性質本身就應蘊含了舉證責任分配，民訴法強調當事人就有利於己事實負舉證責任，透過條文文字明白表述舉證責任分配，明確權利發生要件、抗辯權發生要件（權利反對要件）。此是將舉證責任分配於實體法中明文化，既是請求權體系的延伸，又是更經濟的提升條文規範找法效率。具體法律規範中表達舉證分配，通常採取條件句、但書、條文間的一般例外關係等方式進行。[31]

將全部權利發生要件表達在條件句中，前述條件成立時，與條件句相聯結的法律後果才發生，就條件句肯認的權利發生要件，請求權人應承擔舉證證明責任。[32]如第576條就建築工程施工合同無效情況下，承包人支付工程價款請求權成立，列舉了工程竣工驗收合格或修復後竣工驗收合格的發生條件。又如第591條第一款規定將建築工程轉包、違反分包是發包人解除合同請求權的發生條件；第二款發包人提供主要建築材料或不履行協助義務等，是承包方解除合同請求權的發生條件等等。

一個條文中的但書，或者多個條文間一般例外關係的意蘊，該但書、例外對應的內容就是例外的使權利不發生，那麼主張但書、例外的內容，系否定權利發生（也是反對權利要件），就此抗辯人承擔舉證責任。[33]像第605條中“但是不可歸責於承運人的除外”的規定，就是對承運人對旅客遲延運輸無過錯責任的否定。再像第748條中介人未促成成立的，不得要求支付報酬；第749條又規定委託人接受中介服務後，繞開中介人直接與第三人訂立合同的，仍然要支付報酬。此兩條款構成一般與特別的關係，第749條就是中介人未促成交易，仍可以要求支付中介費的例外情況。

請求權體系構成規範群的內部結構，規範表達細化有明確舉證證明分配，引導裁判者一次性、周延的、高效率的實現“找法”目標，應是合同編編纂之努力方向，也是“好用”之基礎性要求。

五、會用——合同編中的點、線、面

編纂合同編過程中，立法者試圖將交易倫理抽象為法命題，是以交易為中心，以交易的發生、存續、消滅為線索展開，最終提煉成為交易行為規範。從上至下，在對社會事實不同層次的提煉基礎上，鋪陳總分體例，既可從最頂端的法律原則追溯至最底部的爭議事實，也可從底部具體法律規範回溯至頂部一般原則。[34]自左至右，安排處置民事主體之間、民事主體與公共利益之間不同利益衝突的規範配置，形成層次分明、脈絡清晰的體系架構，以滿足裁判者獲得“完整”請求權基礎規範的需求。但真正做到從“拿來能用”，到“用之無錯”，從好用跨到會用，還離不開對合同編體系整體、制度構造的細細推敲，要設計妥當的制度層面構成基礎，便於裁判者對相關法律文本弄懂吃透。本節就二審稿本文作如下舉例觀察。

（一）合同編中的宏觀、中觀、微觀的視角

要“用好”作為裁判規範的合同編，制度層面的妥當構建是前提，裁判者才能遵循的立法體例與層次安排，“由點至線，從線到面”進行解讀。點是微觀，爭議涉及的典型合同（為論述簡便不擴展至非典型合同）規定，面臨了什麼問題，解決了什麼問題，還留下了什麼問題。線是中觀，合同通則的貫穿性制度，上接民總法律行為，下啟典型合同相關規定，橫跨民總、合同通則、典型合同三個層級，甚至到達特殊部門法，像居於通則核心的第八章違約責任規定。裁判前就需要了解它的基本要素是什麼，又是如何運作的，才能準確運用。面是宏觀，所有的點線都最後匯聚在一個面上，它是由合同編調整基本面與基本原則構成的。前者是從調整緯度來確定自治與管制，區分調整面向與調整強度，更多體現在規範類型的設計與運用上，前一部分已經涉及。基本原則是合同編法秩序的基礎，是內在體系主要構成部分，雖然不能直接用來涵攝，它指引裁判回到立法者的模式中，並作為“評價傾向”來提醒裁判忠誠於體系。同時也針對裁量條款、規範概念進行衡量，在“或多或少”的意義上達到最優。[35]本文以將其泛化為交易主線，也已論及。

另外，若把合同編視為解決合同類權利義務的大模塊，包含基礎合同（通則）與典型合同兩個模塊。基本合同模塊由訂立、履行、變更轉讓、終止、違約責任等構件組成，每個構件內又有若干小構件，像履行構件下的風險負擔、同時履行抗辯等。典型合同模塊通常是在基礎合同上疊加特別構件組成，特別情況下也有以特別構件替代一般構件的可能。但無論模塊中構件的組成，還是構件之間的替代，都源於基本原則的貫徹，以及不同原則之間的協調。

限於篇幅本節重點論述中觀的違約責任和微觀的合夥合同，特別是基礎合同模塊中的違約責任構件組織，以及特別模塊合夥合同中特別原則導致的構件替代。

（二）中觀：違約救濟

違約責任是組成合同通則的主要模塊，且下沉至典型合同，構成了合同編的基本制度。其內容延續了合同法的規定，而合同法總則與買賣合同章參考了最現代化的CISG和PICC（源頭是英美法），典型合同又是參考了我國臺灣地區民法典，不同立法繼受產生了通則嚴格責任與典型合同過錯責任的差異。近年來我國學說繼受德國法地位已不能撼動，採用德國法的學說繼受來解構立法繼受的英美法規定比比皆是，違約責任又是重災區。[36]立法繼受的混雜，再因學說繼受導致的效益減損，讓我們的合同法對最現代化的國際統一文件融合未竟全功，且漸行漸遠。合同編編纂的現狀，遠未達到法域交融，可能將來還要由司法依託法學方法論進行體系整合，那首先要對現行合同編有個內容的梳理。

就違約救濟問題，一般情況上當事人都會問，要不要賠，怎麼賠，賠多少。回到法律處理上就成了三個漸進式問題：違約責任是否成立、違約救濟的方式是什麼，違約賠償的範圍有多大，這是我理解中的違約救濟中的三個核心問題。

要不要賠，該問題核心是違約責任的歸責原則是什麼？對此應回到我國的立法繼受，第256條“依法成立的合同對當事人有法律約束力”，第330條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，這是大陸法沒有的東西，既然接受了CIGS，PICC，那允諾即合同，合同拘束力是解決合同糾紛的關鍵。[37]不符合合同本旨就產生違約責任，嚴格責任原則理所應當的。

另一方面嚴格責任導致的無過錯也要賠償，從公平角度來看說服力較弱，且與私法自治下之自己決定、自己負責的原則有悖。[38]像廠房出租人登記為所有權人，事後發現很早之前被遺囑剝奪了其繼承權，出租人可能要向承租人支付轉移安裝機器等不履行高額賠償。不否認過錯原則具有更強法律道德上的說服力以及更大的靈活性，[39]但作為確定違約責任的一般規範第367條，[40]它並非概括介紹違約的法律後果的描述條款，不履行或不完全履行合同義務，就要承擔繼續履行、損害賠償、採取補救措施等違約責任，已排除了過錯責任原則的適用餘地。[41]在突出合同拘束力背景下，法律要保護守約方訂立合同是的期待，在此之外再增加“自己過錯”的違約要件，有悖體系。[42]

由此，嚴格責任原則是不能讓步的，用過錯要素就嚴格責任作法倫理上的中和，即便有價值論上的妥當性，最多隻能從合同內容出發，落實在居於合同通則之下的典型合同，結合某類合同特別調整的地方，運用“過錯”騰挪“風險分配”的基準，如合同履行的方式性還是結果性就是調整基準點。那麼方式性義務合同與結果性義務合同，與嚴格責任與過錯責任可有一定的對應。

方式型典型合同中債務人只要履行了合理措施，並沒有結果上的要求。[43]像律師對當事人的義務，須採取合理措施去訴訟，最後沒有勝訴，律師也不負責。不過違反了合理注意和技能義務，就等於存在過錯，這裡就是過錯責任，就要承擔違約責任。如租賃合同中的第501條、第504條等，保管合同中的第676條、第680條，倉儲合同中的第700條，委託合同中的第712條等等。

結果型典型合同中，實現合同約定目的合同就履行完畢了，合同本旨是要履行產生約定的結果，只要結果沒產生，無論有無過錯，都要承擔違約責任，除非是不可抗力、情勢變更，這就是嚴格責任了。買賣合同章中的第400條、贈與合同中的第452條、借款合同中的第461條、第463條、保證合同中的第472條等等，都體現該“歸責原則”。

但應予強調的是方式型典型合同中存在的過錯責任原則，並不造成與嚴格責任並行的二元歸責原則，這是合同拘束力作為違約責任的立論基礎所決定的，過錯責任只是對特殊合同內容的風險分配。

怎麼賠？涉及到違約類型與救濟措施的匹配性問題。此實質是歸責原則的延伸，德國法中也意識到過多的違約類型來清晰的違約歸責規則，[44]有不可取之處。就此問題，較恰當的探討方式還是應回到“不履行”，回溯實定法的本源，區分為三個層級進行分析。

第一層級分拆成完全不履行、不完全履行、延遲履行三類不履行。完全不履行下面再縱向區分了金錢債務不履行，及非金錢債務不履行，只有後者才可能排除強制履行（繼續履行）救濟。三類不履行再加入第379條的債權人受領遲延，使得受領遲延時債務人能夠擺脫債務拘束，從而將狹義違約責任擴張到廣義違約責任。

第二層級統一安排違約救濟措施，包括繼續履行、採取補救措施、賠償責任，以及違約金、定金等。遺憾的是合同編依然沒有區分“先序位的強制履行”，與“後序位的損害賠償（替代履行）”。也沒有就各項措施間聚合與變更予以原則明確，雖然第373條、第378條略有涉及，只是蜻蜓點水式的表層規範。

賠多少？就要梳理出一條違約損害賠償的計算公式！從確定賠償範圍的一般規則，到第374條，及第381條、第382條等限制規則，可得出的公式是：期待利益賠償=價值損失+附帶損失+後果性損失-避免的費用-避免的其他損失。[45]首先，期待利益就是損失賠償額；其次，價值損失是指債權人對標的物本身的利益，像瑕疵履行市場差價；再次，附帶損失指處理違約事宜遭受的損失，如維護權利支出的費用；又次，後果性損失指全部的喪失利潤，可理解為可得利益；還次，避免的費用指因違約節約的，本應發生的費用，像業主違約裝修公司的用工費；最後，避免的其他損失指投入到合同履行中但被撈回又重新使用的資源，[46]買受人為標的物後續加工準備的其他原料，後投入其他生產活動。

以上期待利益是對守約方最周全的保護，但實踐中也會帶來棘手的因果關係，或者舉證證明的難度等，需要通過信賴利益替代期待利益來保護守約方。信賴利益是指為準備履行或者進行履行而發生了的支出，這樣就能使得守約方的狀況恢復到如同合同沒有訂立的狀態，包括就進一步交易所作準備產生的附帶性信賴利益，以及根據合同而做的準備或所為給付產生的固有性信賴利益。[47]這裡信賴賠償能否擴展到“機會喪失”目前爭議較大還有待進一步研究。

另外守約方基於對違約方的約定，交付了某些價值，違約方沒有履行其對待義務，就應交還其接受的價值，此稱為返還利益。[48]該種利益不考慮守約方所喪失的利潤，也不考慮因信賴而發生的支出，小於期待利益與信賴利益，但卻是最為明顯的，抓的住的。

上述三種利益的補償範圍從大至小，可以由守約方從證明難度或其他因素上作出自己的選擇。另一方面，因違約賠償也是財富再分配，從得利與損失的單純對比更多是經濟利益補償充分性，合同神聖與嚴守允諾是道德義務也需考慮，都是裁判者對三種利益補償選擇的影響因素。

（三）微觀：合夥合同

第二分編最後的27章增加了合夥合同，用12個條文規定了合夥合同類型界定、合夥財產、合夥事務管理、合夥與第三人關係、合夥財產份額轉讓、合夥終止六方面的內容。在合夥企業有專門立法情況下，第751條又突出了“共同的事業目的”，[49]意味著合夥構成分子的“合夥人”較之於合夥企業中的合夥人，更具其獨立的存在，只不過是為達成事業目的而在必要限度內被統合起來，[50]後續第754條、第755條對合夥事務執行的再次明確，使得合夥合同的“團體性”毋庸置疑的。無論是有經濟意義的從事自由職業者的聯合、農民間的產銷合作、企業間聯營、[51]為大型項目融資的銀行團，還是較小的超越情誼關係的博彩聯合、共同乘車、同居等，組織形式都是合夥，乃至於公司等取得實質社團前，也具有合夥屬性。[52]這種基礎結構性決定了合夥規定具有總則性規定的地位，是相對於商事特別法的民法上的合夥，[53]即便不做這樣的安排，從組織性合同出發的為事業目的而統合的給付，也迥異於為各自利益的交換給付之目的，就要在通則中關注組織性合同不適用作為合同法範式“交換性合同”的內容。如果還沒顧及，那在合夥合同中就是必須予以回應的。

二審稿規定中對合夥財產的重視強於合夥人間關係，也決定了利益處置重於組織安排，這裡呼之欲出的是合同就應是權利義務就交換的觀點，根本上就忽視了立法安排上從個別性交易向突出“契約團結”現代合同法的範式轉換。[54]可能會出現的問題就要在“共同的事業目的”之下進行漏洞填補。

首先是典型合同特殊目的對通則內容的排除，即對通則構件適用上的目的性限縮。[55]合夥合同模塊中的當事人共同目的下統合給付，異於通則模塊中關於當事人交換給付，[56]也就意味著合夥合同中合夥人為共同事業目的之給付的關係，應排除基礎合同中當事人為對方當事人交換給付利益關係之相關內容。就此產生以下階段性結論：合夥人出資義務發生履行障礙，因合夥人間不存在交換利益之牽連關係，其他合夥人不能要求其給付合同上的義務，包括行使同時履行抗辯權，而是要通過“合夥”來要求其給付。[57]

就此又可有以下衍生闡述：第一，合夥合同是合同人為共同事業目的向合夥給付，沒有給付的交換性，不屬於雙務合同，雙務合同下同時履行抗辯權構件沒有適用之餘地。第二，當事人為全體合夥人的利益而請求時，視其為執行合夥事務，應予允許。第三，兩個人間的合夥，團體性弱，全體合夥人的利益與合夥人之交換利益產生混同，基於公平原則可行使同時履行抗辯權。

關於典型合同特殊目的對應構件替代民總、通則規定中的相應構件，即類推適用合夥企業法的規定。[58]請求權基礎規範的發現遵循特殊到一般的順序，[59]典型合同→合同通則→民總。以風險負擔中的因不可抗力導致嗣後履行不能為例，因合夥合同章沒有規定，先審查通則中的第353條，看似可能發生解除合夥合同的法律後果，不過合夥合同基於“經營共同事業之目的”產生的“組織存續原則”，[60]若出資瑕疵不影響其他合夥人繼續合夥關係的，應排除該條適用。又鑑於民總對此情況沒有規定，應進行類推適用之作業，而共同事業目的對交換給付的排除，自然延伸到對第436條“買賣合同對其他有償合同參照適用”規定之否定。可以類推的是合夥企業法第49條除名退夥規定之參照，面臨的出資瑕疵合夥人搶先對他人除名退夥，自己又參與該擬除名錶決的，可通過該法第85條解散制度解決。

對此又可能的爭議是，前述適用的民法典沒有規定的，參照商事特別法解決，而一般是特別法無規定可適用民事基本法的一般性規定，反向參照應予反對，這也是民法典的室內稿第 537 條“合夥合同沒有規定的參照適用合夥企業法相關規定”被刪除的原因。但此處把類推理解為““特殊規定→提煉出對類似問題的一般規定→一般到特殊的適用”，作為整體類推就無上述疑問的空間了。[61]當然將民事合夥部分從民法典中移出，與針對商事合夥的合夥企業法整合成“統一合夥法”，上接民總第142條，可能是最適宜的方法，但現階段可能性已經不大。

另外，合夥合同意思表示中意思瑕疵，因共同行為的組織屬性，在對內對外效力兩分背景下，要區分合夥進行其事業目標並與第三人發生交易的“前後”，作不同理解。以及強調合夥合同的合同關係純粹性還是認可其組織性，對合夥份額轉讓對該類合同同一性的影響[62]等等，都深值研究。

六、結語

實現體系效益是法典編纂的目標所在，合同編作為是民法典有機體系的最重要構成部分，它源於社會，源於經濟，歸於裁判，應建構調整廣泛、結構清晰、層次分明、意義關聯的交易規則體系。在明確合同本質乃是達成交易行為協議的基礎之上，突出商事交易運行主線安排，以期契合民商合一立法體例。並在成為調整交易行為規範的合同編同時，注重自身的體系容量、體系的內外融貫、法律規範周延安排，不計一時而計千秋，定能成為一部裁判者能用、好用、會用的理想合同編。

註釋：

[1]【日】星野英一著：《民法的另一種學習方法》，冷羅生等譯，法律出版社2008年版，第55頁。

[2]締約過失責任從德國法零星規定，到與信賴原則產生聯繫，再與來自於誠信原則的保護義務結合，使其能被適用於各種不同的事件形態。

[3]【德】韋伯著：《法律社會學》，康樂等譯，廣西師範大學出版社2011年版，第30頁。

[4]此即邊沁所言的兼具整全性與體系性的理性法典。

[5]指向債權人與債務人間法律關係的整體，並非兩者之間在某項單一債權上的關係，詳見【德】羅歇爾德斯著：《德國債法總論》，沈小軍等譯，中國人民大學出版社2014年版第4頁-第5頁。

[6] Terry Difilippo, JeremyBentham’s Codification Proposals and Some Remarks on Their Place in History，22 Buff. L.Ｒev.239,240 ( 1972).

[7]謝鴻飛：“民法典合同編總則的立法技術與制度安排”，載《河南社會科學》2017年6月。

[8]于飛：“合同法總則替代債法總則立法思路的問題及彌補 —從“參照適用”的方法論性質切入“，載《蘇州大學學報法學版》，2018年第5期。

[9]參見【美】卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第26頁-第28頁。

[10]參見【德】維亞克爾著：《近代私法史：以德意志德的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，上海三聯書店2006年版，第420頁。

[11] 朱虎：“債法總則體系的基礎反思與技術重整”，載《清華法學》2019年第3期。

[12]二審稿第255條身份關係的協議，……可以根據其性質參照適用本編規定。

[13]【德】拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第319頁。

[14]參見【德】韋伯著：《法律社會學》，康樂等譯，廣西師範大學出版社2011年版，第291頁-第293頁。。

[15]民法典二審稿第431條-第43條規定所有權保留制度情況下，已無否定物權行為獨立性的理由了。

[16]【德】弗盧梅著《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第723頁。就消滅合同關係為標的的合同，也可歸入此類。

[17]參見【德】梅迪庫斯著：《德國債法分論》，杜景林等譯，法律出版社2007年版，第5頁-第6頁。

[18]參見【美】威廉姆森著：《資本主義經濟制度》，段毅才等譯，商務印書館2004年版，第99頁-第113頁。

[19]蘇永欽：“現代民法典的體系定位與建構規則”，載《交大法學》第1卷（2010年）。

[20]普魯士普通邦法將所預先考慮的事實都提供了瑣碎的規則，詳見【德】維亞克爾著：《近代私法史：以德意志德的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，上海三聯書店2006年版，第326頁-第328頁。

[21]民法通則就是適例適法結果的不確定性導致體系效益低下，又需通過大量司法解釋填補實現同案同判。

[22]參見【英】蓋斯特著：《英國合同法與案例》，張文鎮等譯，大百科全書出版社1998年版，第4頁、第7頁、第8頁。

[23]參見【奧】克萊默著：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第58頁、第59頁。

[24]【日】星野英一著：《現代民法基本問題》，段匡等譯，上海三聯書店2012年版，第76頁-第77頁。

[25]參見【德】考夫曼等主編：《當代法哲學和法律理論導論》鄭永流譯，法律出版社2013年版，，第276頁-第277頁。

[26]【德】奇佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第40頁。

[27]對應的是解釋性任意性規範，指消除意思表述不明確的法律規範，目的在於解讀當事人所合意期待的法律效果。

[28]都進行了形成權的安排，讓當事人單方意志就可引起法律關係的變動。

[29]參見【德】梅迪庫斯著：《請求權基礎》，陳衛佐等譯，法律出版社2012年版，第10頁-第12頁。

[30]參見【德】梅迪庫斯著：《請求權基礎》，陳衛佐等譯，法律出版社2012年版，第12頁

[31]參見【德】羅森貝克著：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第127頁-第128頁。

[32]參見遊進發著：《民法之釋義與編纂》，元照出版股份公司2018年版，第26頁-第27頁。

[33]【德】羅森貝克著：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第151頁。

[34]參見【德】拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第318頁-第320頁。

[35]參見【奧】克萊默著：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第228頁-第230頁。

[36]認為過錯責任是違約責任的一般原則，法律不言自明。詳見李永軍著：《合同法》，法律出版社2004年版，第577頁。

[37]合同拘束力決定合同本旨，導致該合同目的不能實現就有可能解除合同法鎖。合同拘束力確定權利義務關係範圍，未履行義務就產生違約責任。如此以來，合同法上的最重要問題就是合同解釋了，重要性至少在合同法領域不會低於法律解釋。從拘束力出發違約責任的重點應當是救濟體現，而不是債務不履行體系。

[38]黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第603頁。

[39]【德】卡納里斯：“德國給付障礙法研究”，丁峰譯，載《中德法學論壇》2003年。

[40]參見朱廣新著：《合同法總則（下冊）》，中國人民大學出版社2018年版，第651頁-第652頁。

[41]崔建遠：“嚴格責任？過錯責任？-我國合同法歸責責任的立法論”，載《民商法論叢》，第11卷。

[42]【美】範斯沃思著：《美國合同法》，葛雲松等譯，中國政法大學出版社2004年版，第750頁。

[43]法國民法典原1137條關於保管合同中注意義務的規定。

[44]參見【德】齊默曼著：《德國新債法》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第113頁-第114頁。

[45]參考“美國合同法第二次重述”第347條。

[46]參見【美】範斯沃思著：《美國合同法》，葛雲松等譯，中國政法大學出版社2004年版，第788頁。

[47]【美】範斯沃思著：《美國合同法》，葛雲松等譯，中國政法大學出版社2004年版，第752頁-第753頁。

[48]參見【美】富勒等著：《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，中國法制出版社2004年版，第5頁、第6頁。

[49]借鑑德國、日本和我國 臺灣地區“民法”的措辭。

[50]【日】我妻榮著：《債權各論（中卷二）》，周洪江譯，中國法制出版社，第222頁。

[51]民法通則第142條。

[52]參見【德】梅迪庫斯著：《德國債法分論》，杜景林等譯，法律出版社2007年版，第385頁；【日】我妻榮著：《債權各論（中卷二）》，周洪江譯，中國法制出版社，第217頁。

[53]【日】我妻榮著：《債權各論（中卷二）》，周洪江譯，中國法制出版社，第214頁。

[54]參見【美】麥克尼爾著：《新社會契約論》，雷喜寧等譯，中國政法大學出版社2004年版，第19頁-第32頁。

[55]【奧】克萊默著：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第192頁。

[56]參見【日】我妻榮著：《債權各論（中卷二）》，周洪江譯，中國法制出版社，第226頁-第227頁。

[57]【德】梅迪庫斯著：《德國債法分論》，杜景林等譯，法律出版社2007年版，第387頁。

[58]參見【奧】克萊默著：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第168頁-第173頁。。

[59]參見【德】梅迪庫斯著：《請求權基礎》，陳衛佐等譯，法律出版社2012年版，第17頁。

[60]參見王千維著：《由合夥組織之四大原則看合夥人之更易》，新學林出版股份有限公司2014年版，第16頁。

[61]參見【德】恩吉施著：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，178頁-第179頁。

[62]第758條採取“財產份額”的表述屬錯誤使用，基於成員身份所衍生的禁止分拆原則（Abspaltungsverbot），成員身份是一個整體，成員身份所產生的全部的合夥人的權利（全部的管理權和財產權），均不得轉移，尤其不能將單個權利從整體權利中分離出來而讓與他人。

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