一直以來，建築工程行業因為涉及的資金流動較多、項目負責人員複雜，導致該領域往往成為職務類經濟犯罪的重災區。
建設領域國企是主要主體，涉及到相關國家工作人員犯罪的主要表現為：受賄罪、貪汙罪、濫用職權罪；
而涉及到非國家工作人員的具體表現則為：職務侵佔罪、挪用資金罪等。
經常有一些建築企業家過來諮詢王申青律師：
如果工地項目負責人擅自將撥付給項目部的工程預付款直接用於個人揮霍或其他個人使用，造成工程無法完工或虧損，是否能追究他侵佔公司工程款的刑事責任？
而律師在回答此問題之前，必須首先要明確該項目負責人的具體身份，即其與該建築企業的關係， 另外雙方是否存在掛靠和被掛靠的關係？
根據我國刑法271條規定：職務侵佔罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。
國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。
具體來說，構成職務侵佔罪，必須要滿足以下條件：
- 犯罪主體是特殊主體，即企業或其他單位中的非國家工作人員；
- 行為人有非法侵佔本單位財物的主觀故意，並且實施的該行為；
- 實施侵佔行為時利用了職務上的便利。所謂“利用職務上的便利”，是指行為人在實施犯罪時，利用自身的職權，或者利用自身因執行職務而獲取的主管、管理、經手本單位財物的便利條件。
- 侵佔的財產達到數額較大的標準。其中《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規定：刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵佔罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關於受賄罪、貪汙罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行。而該解釋第1條規定：貪汙或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。 第2條規定：貪汙或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
具體到本案，該項目負責人是否構成職務侵佔罪，首先必須要明確該負責人與公司的關係，根據上述法律規定，職務侵佔罪要求犯罪主體是該公司、企業的人員，具體來講包括該公司的實際控制人、接受公司管理的普通員工，或者雖無公司、企業人員的身份但實際上承擔公司管理職責的人員。司法實踐中如果該負責人名義上是公司的項目經理，實際上卻屬於掛靠建築企業的包工頭，在這種情況下因為掛靠方和被掛靠方雙方之間實質存在一個平等主體的法律關係，掛靠方僅僅以被掛靠方名義對外開展業務，支付被掛靠方一定的管理費和掛靠費，二者之間不存在管理和被管理的關係，在這種情況下該掛靠方不符合職務侵佔罪主體的構成要件，因此不能追究掛靠方職務侵佔罪的刑事責任。但是仍可根據具體情況追究該負責人其他的刑事責任。
例如，如果雙方在之前簽訂掛靠協議，並且掌握其主觀上具有惡意侵佔工程款的證據，仍可追究他合同詐騙罪的刑事責任，但前提必須要保留好相關證據，避免出現證據不足導致最終無法啟動刑事程序的情況，建議詳情諮詢律師，由專業律師為您做進一步解答。
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