王某某訴長春市二道區行政執行侷限期拆除房屋案

法院：長春市中級人民法院

案號：（2019）吉01行終257號

上訴人（原審原告）王某某

被上訴人（原審被告）長春市二道區城市管理行政執法局

上訴人王某某因與被上訴人長春市二道區城市管理行政執法局（以下簡稱二道執法局）規劃行政處罰一案，不服長春市二道區人民法院（2019）吉0105行初13號行政判決，向本院提起上訴。

原審長春市二道區人民法院經審理查明

2017年2月13日，長春市規劃局二道分局發現王某某在二道區惠工路長春市東英廢品收購站所建建築未取得《建設工程規劃許可證》，並於同日進行了立案及現場勘驗，經勘驗，該處房建築面積為40平方米。

2017年2月15日，長春市規劃局經集體討論，決定對包括原告所建的未取得《建築工程規劃許可證》的132處建築責令當事人限期自行拆除。

並於同日出具違法建設案件調查終結報告，2017年5月17日，長春市規劃局作出長規責拆告二（2017）第A052號長春市規劃局責令限期拆除違法建築告知書，並於同日將此告知書張貼於王某某所建建築上。

2017年5月23日，長春市規劃局作出長規責拆決二（2017）第A052號長春市規劃局責令限期拆除違法建築決定書，並於同日將此決定書張貼於並於同日將此告知書張貼於王某某所建建築上。

原告王某某對該決定不服，向本院提起行政訴訟。

另查明，根據2017年12月8日長春市機構編制委員會長編[2017]119號《關於調整我市有關部門城市管理相關職責的通知》以及長春市城市管理行政執法局長執[2018]2號《長春市城市管理行政執法局關於城市管理行政執法案件管轄的暫行規定》，長春市規劃局實施城市規劃管理方面法律、法規、規章規定的有關未經規劃批准修建建築物、構築物及其他設施的行政處罰權職責已劃轉給區域內的城市管理執法局。

原審長春市二道區法院認為:

一、關於原告的起訴是否超過起訴期限。

根據原告庭審自述，其系2018年5月在另一複議過程中得知本案涉訴行政行為內容的，雖然被告主張原告早已知曉，但未提供證據予以證明，應承擔舉證不能的後果，依據《最高人民法院關於適用的解釋》第六十四條“行政機關作出行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道行政行為內容之日起最長不得超過一年”的規定，原告於2019年2月向本院提起訴訟，未超過一年起訴期限。

二、關於被告作出的責令限期拆除違法建築決定書是否合法。

（一）根據本院查明事實，二道轄區內實施城市規劃管理方面法律、法規、規章規定的有關未經規劃批准修建建築物、構築物及其他設施的行政處罰權職責已由長春市二道區城市管理行政執法局繼續行使，根據《行政訴訟法》第二十六條 “行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續行使其職權的行政機關是被告”，長春市二道區城市管理行政執法局作為本案被告主體適格。

（二）關於事實認定部分。

根據《城鄉規劃法》第四十條 第一款 和《長春市城鄉規劃條例》第四十條第一款，在城市規劃區內進行建築物、構築物建設的，建設單位或者個人應當依法取得建設工程規劃許可證。

根據本院查明事實，原告所建建築未取得《建設工程規劃許可證》，對此原告在庭審中亦予以自認，根據《城市規劃法》第三十二條 規定“在城市規劃區內新建、擴建和改建建築物、構築物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批准文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件……”《城鄉規劃法》第四十條規定“在城市、鎮規劃區內進行建築物、構築物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證……”《城鄉規劃法》第六十四條 規定“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款。”

（三）關於送達程序是否合法問題。

《民事訴訟法》第九十二條 第一款 規定了公告送達的方式“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。

自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。”第八十六條規定了留置送達的方式“受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，並採用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。”本案中，被告向原告送達的責令限期拆除違法建築告知書和責令限期拆除違法建築決定書，既不符合公告送達的條件亦不符合留置送達的要求，兩份法律文書的送達程序均不符合關於送達的法律規定。

（四）關於法律適用問題。

根據本院查明事實，可以確定原告所建涉案建築物建於2002年之後。

本院認為，1990年頒佈的《城市規劃法》第三十二條與2008年起施行的《城鄉規劃法》第四十條對需要取得《建設工程規劃許可證》的要求是一致的，本案涉案建築物建於2002年以後，鑑於涉案建築物一直未取得建設工程規劃許可證，違法狀態持續至今，被告依據《城鄉規劃法》第六十四條之規定作出限期拆除決定並無不當。

（五）關於被訴行政處罰決定是否違反了“一事不再罰”原則，本院認為，“一事不再罰”是指行政機關基於同一事實對同一當事人作出兩次或兩次以上罰款的行政處罰。

結合本案而言，2002-2003年間的處罰是針對長春市東英廢品收購站，而本案所作處罰是針對王某某，即2002-2003年間的處罰針對的是單位，而本次處罰針對的是王某某個人，故本案被訴行政處罰決定並未違反“一事不再罰”原則。

（六）關於被訴行政處罰決定是否應予撤銷問題。

雖然被告向原告送達兩份文書的程序均不符合法律規定，但在涉案建築物尚未被拆除前，原告及時知悉了被訴處罰決定的內容，並提起訴訟，送達程序違法在客觀上並未影響原告實體權利的行使。故該處罰決定不宜撤銷，應確認違法為宜。

綜上，判決確認被告長春市二道區城市管理行政執法局於2017年5月23日作出責令限期拆除違法建築決定書的送達程序違法。

長春市中院另查明，長春市二道區人民政府曾針對長春市運輸經營總公司（二貨運）作出了二政徵補字[2017]第35號《房屋徵收補償決定書》，該地塊國有土地上房屋長春市二道區人民政府已決定徵收，上訴人涉案建築在該徵收範圍內。

長春中院認為:

原審法院對違法建築的裁判觀點以及上訴人的上訴理由，是針對通常情況下行政機關在日常監管過程中，依照城鄉規劃法對違法建築進行處理而言的。

但是由於本案涉案建築二道區人民政府已經決定徵收，因此本案需要判斷的核心問題是對人民政府決定徵收的建築仍然按照違法建築的一般處理程序作出處理，即“以拆違促拆遷”的方式是否不符合“程序正當”這一依法行政的基本原則，該類問題應適用什麼程序進行處理。

行政機關在日常監管過程中對違法建築進行處理主要依照城鄉規劃法第六十四條，該條規定“未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的”行為，即為違法行為。

毋庸置疑，通常所說的“無證建築”都屬於違法建築，其違法的原因就是“未取得建設工程規劃許可證”。

對未經許可或者未按照許可進行建設的違法建築，依照城鄉規劃法第四十六條應區分違法的嚴重程度，採取不同的處理方式。

一是尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。

所謂“尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的”，包括兩種情況:一種是建築物本身可以進行必要修正，比如拆除一定的部分等，使得原本不符合規劃的建設活動符合規劃要求；另一種是建設活動雖然未取得規劃許可，但是建設活動符合規劃的要求，因此可以補辦必要的規劃審批。

二是對於無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以並處建設工程造價百分之十以下的罰款。

所謂“無法採取改正措施消除影響的”，是指建設活動嚴重違法，而且這種違法不僅僅是程序上違反城鄉規劃法規定的管理程序，同時這種違法行為還違反城鄉規劃本身，並且是嚴重違反城鄉規劃，從而無法對建築物進行修正，也不允許補辦必要的規劃審批。

對於這類行為，必須拆除違法建築，或者沒收實物或違法收入，才能維護城鄉規劃的權威。

依照上述法律規定，加強日常監管，消除違法建築對規劃實施的影響是城鄉規劃法賦予行政機關的職責。

將違法建築消滅在萌芽狀態、對嚴重違反城鄉規劃建築限期拆除、對違法建設行為進行處罰，是城鄉規劃法賦予行政機關的職權。

為了實現城鄉規劃法確立的行政管理目的，行政機關依法履行職責，應當得到人民法院的維護。

“合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一”是國務院對依法行政提出的基本要求，也是依法行政的基本原則。

行政機關作出行政行為所採取的管理手段與其管理目的相一致，是程序正當原則的內容之一。

就本案而言，本應由徵收法律關係調整的事項，交由規劃管理進行調整，尤其是曾經對如何補償進行協商，由於沒能達成補償協議轉而又通過“拆違”程序進行拆除並不予補償，如此反差，其結果不但不利於被徵收人權益的保護、導致後續補償問題更難解決、影響行政效率。而且向社會傳遞了只要違法建築未被拆除就應當給於補償的錯誤導向。 這種管理手段與立法目的相悖的行政行為，直接損害行政權威，應歸類為行政行為不符合程序正當的基本要求。

在違法建築的拆除的問題上，一直以來都有補與不補的爭議。

補，是因為一些違法建築長期存在與政府職能部門不作為有關，政府在違法建築中也有一定的“貢獻率”，政府應當為失職買單；不補，是因為對違法者補償了，對守法者明顯不公平。

《國有土地上房屋徵收補償條例》堅持了對違法建築“不予補償，並依法拆除”立場的同時，採取了不能“一刀切”這樣更符合實際的做法，那就是“未登記建築”並不當然屬於“違法建築”，要區別對待。

有些建築雖然沒有登記或手續不全，但曾為政府有關部門默許或者履行了一定的審批手續，且不損害公共利益和違反法律強制性規定的，可以認定為合法建築。

根據徵收補償條例第二十四條第二款“市、縣級人民政府作出房屋徵收決定前，應當組織有關部門依法對徵收範圍內未經登記的建築進行調查、認定和處理。對認定為合法建築和未超過批准期限的臨時建築的，應當給予補償；對認定為違法建築和超過批准期限的臨時建築的，不予補償。”的規定，在徵收決定作出前，依照城鄉規劃法的規定對違法建築作出強制拆除的處理，是不違反正當程序基本要求的。

但是徵收程序啟動以後，對已經決定徵收的未登記建築，規劃管理部門對未登記建築的性質、種類等事項作出認定結論後，就應當視為履行了徵收補償條例第四條第三款“市、縣級人民政府有關部門應當依照本條例的規定和本級人民政府規定的職責分工，互相配合，保障房屋徵收與補償工作的順利進行”確定的在徵收補償工作中的法定職責。

需要指出的是，對未登記建築進行調查和認定，目的是為依法補償提供依據。

對於“無法採取改正措施消除影響的”這種嚴重違反城鄉規劃的建築依法不應予以補償，即使被徵收人配合徵收也不能滿足其違法的補償要求。

對於“尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的”違法建築，由於違法建築的成因複雜，按照合理行政的基本要求，不能“一刀切”。

這就要求行政機關對徵收範圍內的未經登記建築認定時，應當對未經登記建築的建成時間、結構特點、使用功能、是否影響周邊建築的正常使用等情形進行調查核實。

在此基礎上,本著尊重歷史、從舊兼從有利於相對人的原則，綜合考慮相關因素，適用未經登記建築建成時的法律、法規對未登記建築是可以補辦規劃審批還是可以修正進行判定，進而作出公平補償決定。

結合徵收補償實踐，對未登記建築的認定應充分考慮整體與局部的關係、建設目的、使用功能等相關因素。

首先，應從整體的角度對未登記建築是屬於“主房”還是“附屬設施”進行性質界定，因為這一性質界定直接關係到是否適用“拆一還一”等補償政策。

第二，對於建設目的是為了獲取更多補償利益的建築（俗稱“搶建建築”），即使屬於“尚可採取改正措施消除對規劃實施的影響的”也不應給予補償；對於其他未登記建築，不能因為客觀上可歸類於違法建築就不予補償，而應根據補償方案及實際情況進行處理。

第三，對於“可以進行必要修正”和“可以補辦必要的規劃審批”的補償原則應加以區分、對確屬為滿足使用功能而建設的附屬設施在是否屬於嚴重違反城鄉規劃的認定上可適度放寬。

還需指出的是，規劃管理部門無權在未登記建築調查認定環節對如何補償作出決定。另外，被徵收人是否配合徵收隻影響提前搬遷獎和整體搬遷獎等獎勵政策能否享受，而不能因此導致未登記房屋的性質發生改變。

對不能通過協商達成補償協議的，行政機關應當依照徵收補償條例作出補償決定，依照徵收補償方案確定補償數額及安置方式，對不應補償的，應在補償決定的結論中予以明確。

徵收是指國家基於公共利益的需要，依靠國家強制力為保障，運用行政權力，通過法定程序，給付法定補償費用，強制性的取得公民所有的財產的法律制度。

國有土地上房屋徵收同樣依靠國家強制力為保障，因此達成補償協議並不是徵收補償的唯一終局方式，對經協商無法達成補償協議的，行政機關應當依法作出補償決定，在補償決定中對應予補償以及不應補償的建築一併決定拆除。

通過補償決定對被徵收建築作出補與不補的決定，符合程序正當的要求，能夠解決徵收補償問題，彰顯行政權威。

對行政機關依照法定程序作出的補償決定，人民法院應依法維持並准予強制執行。

綜上所述，原審認定事實清楚但適用法律有誤，本院應予改判。

判決如下:

一、撤銷長春市二道區人民法院（2019）吉0105行初13號行政判決；

二、撤銷原長春市規劃局2017年5月23日作出的長規責拆決二（2017）第A052號責令限期拆除違法建築決定。

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