中國互聯網立法的過程與原則

互聯網為公民提供了互動的非等級制的全球性媒介。作為仍在發展當中的參與性最強的大眾表達方式，它應該受到更大的鼓勵，獲得更大的空間

審慎立法、科學立法？

2010年6月8日，國務院新聞辦公室發表《中國互聯網狀況》白皮書，強調中國依法管理互聯網。白皮書列出了1994年以來，中國所頒佈的一系列與互聯網管理相關的法律法規，並稱，“中國堅持審慎立法、科學立法，為互聯網發展預留空間”。相關法律法規涉及互聯網基礎資源管理、信息傳播規範、信息安全保障等主要方面。它的規範對象包括基礎電信業務經營者、互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者、政府管理部門和互聯網用戶。白皮書特別強調法律保障公民的通信自由和通信秘密，同時規定公民在行使自由和權利的時候不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法自由和權利。[1]

2013年3月8日，吳邦國作全國人大常委會工作報告。吳邦國宣佈，經過各方面長期共同努力，一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志，以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規三個層次的法律規範構成的中國特色社會主義法律體系如期形成。這是我國社會主義民主法制建設史上的重要里程碑，是中國特色社會主義制度走向成熟的重要標誌。[2]

2011年10月27日國新辦發佈《中國特色社會主義法律體系》白皮書，書中指出截至2011年8月底，中國已制定現行憲法和有效法律共240部、行政法規706部、地方性法規8600多部，並強調我國各個法律部門中基本的主要的法律已經制定，相應的行政法規和地方性法規比較完備，法律體系內部總體做到科學和諧統一，中國特色社會主義法律體系已經形成。（圖片來源：中新網）

看起來我國的互聯網法律法規堪稱完備，且立法原則還“為互聯網發展預留空間”，為政府依法管理互聯網準備了良好前提。然而，國務院法制辦副主任甘藏春在中央黨校講課中提到，中國正處在一個向法治國家轉型的歷史過程中，因而，實際上有好幾套規則在起作用，法律在其中並不一定佔據主導地位。並且，這些規則體系有時是矛盾的，互相打架的。法律至上的支配作用並沒有完全貫徹到社會生活中。可以說，這在互聯網治理領域表現得尤為明顯。

吳邦國所述法律規範的統帥、主幹和層次，構成了中國法律體系的金字塔結構。就現實情況來分析，除了法律、行政法規、地方性法規三層次，還有一些規範雖然不是正式的法律體系的一部分，但在實踐中卻在發揮法律規範的作用。

首先是規章。在《憲法》和《立法法》裡都明確提到國務院部委和其直屬機構可以在本部門的權限範圍內制定規章。國務院各部委制定的規章雖然在立法中處於比較低的位階，但它對於全局的行政管理工作是不可或缺的。規章在中國的互聯網管理過程中起到非常重要的作用。

部門規章

網絡信息內容生態治理規定

2019-12-20

兒童個人信息網絡保護規定

2019-10-08

區塊鏈信息服務管理規定

《區塊鏈信息服務管理規定》已經國家互聯網信息辦公室室務會議審議通過，現予公佈，自2019年2月15日起施行。

2019-01-10

互聯網域名管理辦法

《互聯網域名管理辦法》已經2017年8月16日工業和信息化部第32次部務會議審議通過，現予公佈，自2017年11月1日起施行。原信息產業部2004年11月5日公佈的《中國互聯網絡域名管理辦法》（原信息產業部令第30號）同時廢止。

2017-09-28

互聯網新聞信息服務管理規定

《互聯網新聞信息服務管理規定》已經國家互聯網信息辦公室室務會議審議通過，現予公佈，自2017年6月1日起施行。

2017-05-02

互聯網信息內容管理行政執法程序規定

《互聯網信息內容管理行政執法程序規定》已經國家互聯網信息辦公室室務會議審議通過，現予公佈，自2017年6月1日起施行。

2017-05-02

網絡出版服務管理規定

為了規範網絡出版服務秩序，促進網絡出版服務業健康有序發展，根據《出版管理條例》、《互聯網信息服務管理辦法》及相關法律法規，制定本規定。

2016-02-15

外國機構在中國境內提供金融信息服務管理規定

為便於外國機構在中國境內依法提供金融信息服務，滿足國內用戶對金融信息的需求，促進金融信息服務業健康、有序發展，根據《國務院關於修改〈國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定〉的決定》（國務院第548號令），制定本規定。

2014-12-30

電信和互聯網用戶個人信息保護規定

為了保護電信和互聯網用戶的合法權益，維護網絡信息安全，根據《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》、《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》等法律、行政法規，制定本規定。

2012-07-29

規範互聯網信息服務市場秩序若干規定

為了規範互聯網信息服務市場秩序，保護互聯網信息服務提供者和用戶的合法權益，促進互聯網行業的健康發展，根據《中華人民共和國電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等法律、行政法規的規定，制定本規定。

2011-12-30

互聯網文化管理暫行規定

為了加強對互聯網文化的管理，保障互聯網文化單位的合法權益，促進我國互聯網文化健康、有序地發展，根據《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》和《互聯網信息服務管理辦法》以及國家法律法規有關規定，制定本規定。

2011-02-18

互聯網視聽節目服務管理規定

為維護國家利益和公共利益，保護公眾和互聯網視聽節目服務單位的合法權益，規範互聯網視聽節目服務秩序，促進健康有序發展，根據國家有關規定，制定本規定。

2007-12-21

互聯網等信息網絡傳播視聽節目管理辦法

為規範互聯網等信息網絡傳播視聽節目秩序，加強監督管理，促進社會主義精神文明建設，制定本辦法。

2004-08-01

規章在互聯網管理中地位重要，根據中國國家互聯網信息辦公室，2004年至2019年共計出臺13部規章。

來源：中國國家互聯網信息辦公室（WWW.CAC.GOV.CN)

第二，除此而外，還有“規範性文件”。規範性文件特指除法律、法規、規章之外的由國家機關在職權範圍內依法制定的行政規範性文件。從法源來講，它的法律地位更加不確定。它也不屬於法，但在行政法實踐中大量存在，甚至於在一線的行政機關執法過程中依據的主要是這些層次較低、更具體、更有針對性的規範。

規範性文件

關於印發《網絡音視頻信息服務管理規定》的通知

2019-12-20

國家互聯網信息辦公室 國家發展和改革委員會 工業和信息化部 財政部關於發佈《雲計算服務安全評估辦法》的公告

2019-07-22

微博客信息服務管理規定

為促進微博客信息服務健康有序發展，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護國家安全和公共利益，根據《中華人民共和國網絡安全法》《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2018-02-02

互聯網新聞信息服務單位內容管理從業人員管理辦法

為加強對互聯網新聞信息服務單位內容管理從業人員（以下簡稱“從業人員”）的管理，維護從業人員和社會公眾的合法權益，促進互聯網新聞信息服務健康有序發展，根據《中華人民共和國網絡安全法》《互聯網新聞信息服務管理規定》，制定本辦法。

2017-10-30

互聯網新聞信息服務新技術新應用安全評估管理規定

為規範開展互聯網新聞信息服務新技術新應用安全評估工作，維護國家安全和公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國網絡安全法》《互聯網新聞信息服務管理規定》，制定本規定。

2017-10-30

互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定

為規範互聯網用戶公眾賬號信息服務，維護國家安全和公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國網絡安全法》《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2017-09-07

互聯網群組信息服務管理規定

為規範互聯網群組信息服務，維護國家安全和公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國網絡安全法》《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2017-09-07

互聯網跟帖評論服務管理規定

為規範互聯網跟帖評論服務，維護國家安全和公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國網絡安全法》《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2017-08-25

互聯網論壇社區服務管理規定

為規範互聯網論壇社區服務，促進互聯網論壇社區行業健康有序發展，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護國家安全和公共利益，根據《中華人民共和國網絡安全法》《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2017-08-25

互聯網新聞信息服務許可管理實施細則

第一條 為進一步提高互聯網新聞信息服務許可管理規範化、科學化水平，促進互聯網新聞信息服務健康有序發展，根據《中華人民共和國行政許可法》《互聯網新聞信息服務管理規定》（以下簡稱《規定》），制定本細則。

2017-05-22

互聯網直播服務管理規定

為加強對互聯網直播服務的管理，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護國家安全和公共利益，根據《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》《互聯網信息服務管理辦法》和《互聯網新聞信息服務管理規定》，制定本規定。

2016-11-04

移動互聯網應用程序信息服務管理規定

為加強對移動互聯網應用程序（APP）信息服務的管理，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護國家安全和公共利益，根據《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》和《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2016-06-28

為規範互聯網信息搜索服務，促進互聯網信息搜索行業健康有序發展，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護國家安全和公共利益，根據《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》和《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2016-06-25

互聯網新聞信息服務單位約談工作規定

為了進一步推進依法治網，促進互聯網新聞信息服務單位依法辦網、文明辦網，規範互聯網新聞信息服務，保護公民、法人和其他組織的合法權益，營造清朗網絡空間，根據《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網新聞信息服務管理規定》和《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》，制定本規定。

2015-04-28

互聯網危險物品信息發佈管理規定

為進一步加強對互聯網危險物品信息的管理，規範危險物品從業單位信息發佈行為，依法查處、打擊涉及危險物品違法犯罪活動，淨化網絡環境，保障公共安全，公安部、國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、環境保護部、國家工商行政管理總局、國家安全生產監督管理總局聯合制定了《互聯網危險物品信息發佈管理規定》，現印發給你們，請結合本地實際，認真貫徹執行。

2015-02-16

互聯網用戶賬號名稱管理規定

為加強對互聯網用戶賬號名稱的管理，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》和有關法律、行政法規，制定本規定。

2015-02-04

即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定

為進一步推動即時通信工具公眾信息服務健康有序發展，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護國家安全和公共利益，根據《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》、《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網新聞信息服務管理規定》等法律法規，制定本規定。

2014-08-07

網信辦列出的規範性文件累計17份，最早的一份為2014年8月出臺的《即時通信工具公眾信息服務發展管理暫行規定》，最新的一份是2019年12月發佈的《關於印發的通知》。

來源：中國國家互聯網信息辦公室（WWW.CAC.GOV.CN)

第三個是黨的文件。黨在法律制定、國家事務中的領導地位是憲法確定的，對國家的經濟、社會、政治生活具有重要的指導作用。黨內法規和文件對互聯網的管理有很大影響。

政策文件

關於印發《App違法違規收集使用個人信息行為認定方法》的通知

2019-12-30

關於不再指導企業主辦的商業性網絡安全會議、競賽活動的通知

關於不再指導企業主辦的商業性網絡安全會議、競賽活動的通知各有關單位，在促進網絡安全技術產業發展、培養髮現網絡安全人才方面發揮了積極作用，中央國家部委和相關司局原則上不再作為指導單位。

2019-07-26

關於推動資本市場服務網絡強國建設的指導意見

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視網絡安全和信息化工作，我國網信事業取得積極進展，網絡強國建設不斷深入推進，湧現出一大批互聯網、信息設備製造、信息傳輸、信息技術服務等領域的網信企業，有效拓展了經濟發展新空間，為深化供給側結構性改革提供了新動力。

2018-04-13

關於加強國家網絡安全標準化工作的若干意見

為落實網絡強國戰略，深化標準化工作改革，構建統一權威、科學高效的網絡安全標準體系和標準化工作機制，支撐網絡安全和信息化發展，經中央網絡安全和信息化領導小組同意，現提出以下意見。

2016-08-22

關於變更互聯網新聞信息服務單位審批備案和外國機構在中國境內提供金融信息服務業務審批實施機關的通知

根據《國務院關於授權國家互聯網信息辦公室負責互聯網信息內容管理工作的通知》及有關部門職能調整相關精神，國家互聯網信息辦公室承擔以下審批備案職能：新聞單位設立的登載超出本單位已刊登播發的新聞信息、提供時政類電子公告服務、向公眾發送時政類通訊信息的互聯網新聞信息服務單位的審批；非新聞單位設立的轉載新聞信息、提供時政類電子公告服務、向公眾發送時政類通訊信息的互聯網新聞信息服務單位的審批；外國機構在中國境內提供金融信息服務業務的審批。省、自治區、直轄市互聯網信息辦公室負責新聞單位設立的登載本單位已刊登播發新聞信息的互聯網新聞信息服務單位的備案。

2014-05-10

關於加強黨政機關網站安全管理的通知

為提高黨政機關網站安全防護水平，保障和促進黨政機關網站建設，經中央網絡安全和信息化領導小組同意，就關於加強黨政機關網站的安全管理提出相關規定。

2014-05-10

全國等級保護測評機構推薦目錄

2014-12-23

在規範體系中，政策文件相對較少，2014年至今共發佈了7份。

來源：中國國家互聯網信息辦公室（WWW.CAC.GOV.CN)

最後一個是司法解釋。從中國現在的情況來說，無論是數量、涉及範圍，還是司法審判的地位，最高法院、最高檢察院的司法解釋都可以被視為除法律法規和規章以外的最重要的法源。從這兩年的司法實踐來看，最高人民法院經常由原來單純就事論事的解釋某一法律條文變成對法律條文系統的解釋，最後演變成為準立法行為，形成了中國的獨特現象，即最高人民法院是一個權力相對薄弱的法院，但卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權，被稱為除了人大及其常委會以及國務院之外的第三立法部門。司法解釋的立法化雖然在一定程度上彌補了現行法律的不足，但它並無足夠的正當性，不能實現完善法治和增進社會正義的預期目標。

司法解釋

最高人民法院最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》已於2019年6月3日由最高人民法院審判委員會第1771次會議、2019年9月4日由最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十三次會議通過，現予公佈，自2019年11月1日起施行。

2019-10-25

最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定

根據《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國侵權責任法》《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定。

2014-10-11

最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋

為保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會秩序，根據《中華人民共和國刑法》《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》等規定，對辦理利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等刑事案件適用法律的若干問題解釋如下。

2013-09-07

最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定

為正確審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，依法保護信息網絡傳播權，促進信息網絡產業健康發展，維護公共利益，根據《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規定，結合審判實際，制定本規定。

2014-10-11

最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

為依法懲治利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過聲訊臺傳播淫穢語音信息等犯罪活動，維護公共網絡、通訊的正常秩序，保障公眾的合法權益，根據《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》的規定，現對辦理該類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

2004-09-30

最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）

為依法懲治利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息等犯罪活動，維護社會秩序，保障公民權益，根據《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》的規定，現對辦理該類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下。

2010-02-03

2010年後國家網信辦收錄的司法解釋。

來源：中國國家互聯網信息辦公室（WWW.CAC.GOV.CN)

除了複雜的法律架構以外，中國的立法模式還有獨特的地方，比如國家法律常常只有原則性規定，具體的適用問題由實施細則解釋。如果實施細則仍然解釋不了，再由部門規定解決。而行政主管部門往往把關注的重點放在涉及部門權力、利益的“核心”條款上，而對制度設計的必要性和可行性並不給予足夠重視，致使相當多的法律條文不夠清晰，缺乏可操作性，非常容易給執法機關留下較大的自由裁量權。同時，政府制定的法律條文存在打擊面過大的缺陷，這就使很多從事一般性活動的普通人也可能成為打擊的對象。

比如有一個著名的例子，在兩高的司法解釋中，誹謗信息在微博上被轉發500次、點擊次數超過5000次就可能被處以刑事處罰。[3]這個規定為什麼被網民一再調侃，就因為其入刑標準過低、打擊面過大，如果嚴格執行，可能造成很嚴重的後果。孟德斯鳩說過一句很精闢的話：“有兩種壞現象，一種是人民不遵守法律，另一種是法律本身使人民變壞。後一種禍害是無可救藥的，因為藥物本身就包含這種禍害。”[4]

中國互聯網立法的過程與原則

縱觀這些年來的中國互聯網立法，呈現出三個特點。第一，法律的位階偏低；第二，部門立法明顯；第三，重管理、輕保護。

根據上面提到的金字塔結構，憲法具有最高效力，其次是法律、行政法規，再次才是部門規章。本來應該是憲法至上，向下授權。憲法是人民的授權書，任何國家權力都是人民的授權。然而，現實卻是：憲法不如一般法律，一般法律不如行政法規，行政法規不如部門規章，部門規章不如領導批示。

法律及規範體系的現實影響力排序往往是這樣的。

例如，國家互聯網信息辦公室發佈的《網絡信息內容生態治理規定》[5]自2020年3月1日起施行。有行政法專業律師不具名指出，新規可能因為違反立法法而不具有法律效力。原因是，根據《立法法》[6]第八十條第一款之規定：國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限範圍內，制定規章。而根據《國務院關於機構設置的通知》，[7]出臺新規的國家互聯網信息辦公室顯然未在國務院的直屬機構之列，那麼此新規制定程序違反《立法法》的明文規定，應當屬於無效。

這種認識顯然沒有認清中國互聯網立法的基本現實，國家網信辦出臺的各種“規定”雖然只是一種規範性文件，但卻在中國的互聯網管理中發揮著最大的效用。例如，網信辦分別針對搜索、APP、直播、群組、公眾賬號、論壇社區、跟帖評論和微博客等制定的多部管理規定，在內容管控中被一一嚴格執行。

2018年4月6日，國家網信辦發佈公告稱已依法約談快手及火山小視頻相關負責人，列出的法律依據包括了《互聯網信息服務管理辦法》與《互聯網直播服務管理規定》。

此前，互聯網立法領域曾長期存在一種“人大無立法而有《決定》”的奇怪現狀，也就是說，在眾多的有關互聯網的法律法規中，法律位階稍高的只有2000年《全國人大常委會關於維護互聯網安全的決定》和2012年《全國人大常委會關於加強網絡信息保護的決定》。被稱為“法”的僅有《中華人民共和國電子簽名法》以及《侵權責任法》，其餘皆是各種“規定”、“暫行規定”（有的已經“暫行”了很多年）、“辦法”、“工作細則”直到“意見”、“通知”等。

這一情況自2013年以來已經得到了很大的改變。2013年末中國共產黨十八屆三中全會通過的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》提出依法管理網絡的16字方針，即“積極利用、科學發展、依法管理、確保安全”，加大依法管理網絡力度，加快完善互聯網管理領導體制，確保國家網絡和信息安全。

2014年10月，中國共產黨十八屆四中全會通過《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出要“加強互聯網領域立法，完善網絡信息服務、網絡安全保護、網絡社會管理等方面的法律法規，依法規範網絡行為”。立法部門動作頻仍，此後數年，在網絡信息服務領域、網絡安全保護領域、網絡社會管理領域出臺了一系列重要法律法規，包括《網絡安全法》（2016）、《密碼法》（2019）、《電子商務法》（2019）、《徵信業管理條例》（2013）等，然而佔據互聯網立法主體的，仍然是大量的部門規章。

相關法律

中華人民共和國密碼法（2019年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過 ）

2019年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過。

2019-10-27

中華人民共和國電子商務法

本法所稱平臺內經營者，是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

2018-09-01

中華人民共和國網絡安全法

為了保障網絡安全，維護網絡空間主權和國家安全、社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進經濟社會信息化健康發展，制定本法。

2016-11-07

自2011年《中國特色社會主義法律體系》白皮書發佈以來，網絡領域出臺的正式法律僅有《密碼法》、《網絡安全法》、《電子商務法》三部，但根據網信辦的分類統計，規範類文件下達了38份。

所有的這些規定、辦法、通知來自所有可能跟互聯網發生關係的管理部門。規章制定和執行主體包括國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部、公安部、衛生部、文化和旅遊部、教育部、商務部、交通部、國家新聞出版廣電總局、工商行政管理總局、央行等等，不一而足。中國互聯網是九龍治水，實際上部委的通知往往在現實中起重要作用，但它們又是違法的，因為不可以在通知中為公民設定權利和義務的關係。一個通知，就告訴全國人民能幹什麼、不能幹什麼，太隨意了。

在這些法律、行政法規、部門規章和規範性文件當中，由於缺乏將各類涉及互聯網的條款協調統一的機制，而相關國家機關在制定或發佈它們的時候又幾乎可以不考慮憲法的基本要求，導致的直接後果是，不僅產生了大量與憲法原則相沖突的規定，而且相同效力等級的規範之間，也存在著明顯的不協調。

海南省民政廳於2019年6月11日發佈《海南省需清理整治不規範地名清單》，以“崇洋媚外”為由要求維也納酒店進行整改，此舉引發了廣泛爭議。海南省民政廳區劃地名處黃宏溪解釋該不規範地名普查是根據民政部等六部委下發的《通知》進行的，維也納酒店方面對民政廳提出了異議，認為該商標經工商總局商標局註冊，應為合法使用。此種行政通知與法律衝突的現象十分多見。

行政法規、部門規章，是從屬於法律的規範性文件，也是我國法律體系的組成部分，但它們的法律地位和法律效力要低於法律，尤其要低於憲法。媒介法學者魏永徵指出，這不僅表現為後者要服從前者，根據前者的規定而制定，並且，還表現為後者不得與前者相牴觸，在體現國家的強制力方面也是有差別的。[8]

由此，修改、調整現有法律、法規當中與憲法原則相沖突的或明顯構成不當限制的有關規定，應當成為今後一段時間內中國互聯網立法工作需要解決的主要問題之一。

中國互聯網立法的第二個特點與第一個特點密切相關，即部門立法非常嚴重。所謂“部門立法”，是指法律法規草案由立法機關委託政府職能部門起草。絕大多數行政法規及政府規章都由行政主管部門先行起草，然後報國務院或同級政府審議通過。這樣做的原因，一是行政主管部門對於所要規範的領域較為熟悉，對於現實存在的急需立法規範的事項較為清楚；二是由行政主管部門組織起草和召集相關利益代表聽取意見較為便捷，立法效率較高。可以說，如果沒有行政主管部門的參與，上述吳邦國所說的社會主義法律體系的形成也會推後。

立法項目由部門直接組織起草，會帶來什麼弊端？不需要動多麼複雜的腦筋就可以想象到，如果是自己提出自己的權力，在立法過程中追求權力最大化和自身利益最大化的傾向就不可避免。田湘波在《中國的立法體制現狀》一文中用“權力部門化、部門利益化、利益法規化”這“三化”，對這些弊端做出了精確概括。[9]2012年，在由中央組織部、國務院法制辦公室、國家行政學院共同舉辦的省部級領導幹部加強法治政府建設專題研討班上，學員們在研討中指出，有的行政主管部門通過行政立法追求部門利益最大化，將部門利益以法制的方式固定下來，在一定程度上損害了公共利益，這成為行政立法中最突出的問題。[10]

這種損害表現有二：一是法條之間相互衝突。行政立法權分散的結果，導致法條之間相互矛盾的現象時有發生，對同一問題，部門規章、政府規章甚至於行行政法規的規定都有所不同，管理對象時時處在撕扯之中，不知該聽誰的。二是借法擴權，借法逐利，主管部門通過行政立法佔據權力資源，固化既得利益，實質是為本部門的行政行為尋求合法外衣。“不斷增設審批權、許可權、處罰權、收費權等權利，增設公民的義務，卻對規範本部門行政行為的內容重視不夠，甚至刻意規避自身應承擔的責任和義務，忽視對被管理人應享有權利和利益的保護。”[11]

這兩點共同導致部門間相互博弈，與民爭利。各部門要麼對上位法的一些規定作擴大解釋，要麼將一些不明確的、職責交叉的管理領域從有利於本部門的角度加以規定，“這點在部門規章上表現尤為明顯”；[12]同時，涉及多部門的立法項目，各部門的出發點常常是維護和爭取本部門利益，難以彼此協調，降低了立法效率。有人將部門的這種行為總結為“有利則爭，無利則推，不利則阻，他利則拖，分利則頂”。[13]

2016年12月27日，擺氣球射擊攤的天津老太趙春華因攤位上的六支槍形物被鑑定為槍支而被一審判決三年半的有期徒刑。根據新京報採訪，京衡律師上海事務所律師餘超認為趙春華一案的關鍵點在於“我們國家對刑法意義上的‘槍支’定義標準非常低”。而該標準是由公安部在2010年修訂的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑑定工作規定》中明確的，凡槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方釐米的槍形物一律認定為槍支。《南方都市報》指出該事件引發了許多學者對公安部立法科學性、公正性的擔憂的同時也折射出了部門立法的弊病。

馬凱在《關於建設中國特色法治政府的幾個問題》中指出：“有些行政立法和規則的制定尚未完全消除部門利益，借法擴權，以法爭利的現象依然存在，造成依法打架甚至違法損害公民權利，不當增設公民義務。”[14]這一特性在媒介法領域反映得尤為明顯。所謂對互聯網的依法管理，在這樣的情形下，往往就變成了無“法”管理，甚至是非法行政。

例如，2009年6月 8日，《華爾街日報》的一篇報道《中國收緊互聯網控制》引爆“綠壩”風波，後來在中國網民的訴求和西方壓力的匯聚下，工信部不得不宣佈推遲在全國範圍內預裝綠壩軟件。“為了讓綠壩更加普及”，就要把在網吧、學校強制安裝的思路一路延伸到公民的PC中，忘記了權力須在法律框架之內行使，並以不得侵犯公民私權利為底線。從中我們可以看到，有關部門在作出一項影響全國億萬網民的決策時，論證是多麼粗疏，推行又有多麼草率。[15]

綠壩-花季護航是由工信部為淨化網絡環境出資購買的一款計算機終端過濾軟件。2009年5月19日，工業和信息化部下發了《關於計算機預裝綠色上網過濾軟件的通知》，要求2009年7月1日之後在中華人民共和國境內生產銷售的個人計算機出廠時應預裝最新版本的“綠壩-花季護航”，軟件應預裝在計算機硬盤或隨機光盤內，此舉引發廣泛不滿。

法學家周漢華指出：“法律越制定越多，立完之後不清理。大家都搶著立法，法律成了牟取部門利益最好的工具。⋯⋯很多機關根本不知道自己部門領域內的法律法規，尤其是規章，哪些有效，哪些無效。”[16]

第三，從過去的經驗來看，政府有關互聯網的主要法律都是管制網民怎麼使用互聯網的，以保護之名推行的也往往是管制。例如，上述“綠壩”事件，就是有關部門打著保護青少年免受互聯網黃色信息侵害的旗號，實則對安全性、隱私性、信息的自由流動和用戶的選擇性都進行嚴重限制。

這牽涉到互聯網立法宗旨的問題，所立的法到底是管理法，還是權利法。權利法和管制法的區別非常簡單，如果是權利法，就是約束政府的——不許政府隨意管控；如果是管制法，那就是約束網民的——不讓網民自由表達。而“首先約束政府”是法治社會的基本原則；也即，在一個法治社會中，對政府權力重在規範和約束，對公民權利則重在維護和保障。然而，中國網絡的諸多立法，幾乎都是管制法而沒有權利法。

2013年兩高辦理網絡誹謗等刑事案件的司法解釋，有相當多的法律界人士對之進行了評述。《解釋》第3條規定：利用信息網絡誹謗他人，“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形包括：……損害國家形象，嚴重危害國家利益的；造成惡劣國際影響的；其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。[17]——此處的國家利益、惡劣影響、危害社會秩序都是很難把握的彈性條款，這就為其變成“口袋”罪提供了有利條件。此舉也造成了地方政府或者是執法機關濫用兩高司法解釋打擊報復網絡監督和民眾言論的一種極大的可能性。

這個司法解釋還對尋釁滋事罪予以擴大化解釋，把“破壞社會秩序”擴大到“信息網絡”的“虛擬空間”。這種擴大所導致的後果，是將發生在“虛擬空間”的一些行為入罪化，與破壞現實秩序的行為同罪同罰。刑辯律師毛立新為此提出質疑：該變化關乎公民人身、言論自由等憲法性權利的保障，由兩高的司法解釋來完成這一重大轉變，是否合法，是否適當？[18]《憲法》和《立法法》規定，全國人大是國家立法機關，兩高是司法機構，有權對法律作出司法適用解釋，但司法解釋不能對原條文做擴大化解釋，否則就是越權違法行為。兩高司法解釋將網絡虛假信息和網絡侮辱、人身攻擊等解釋成《刑法》293條規定的“尋釁滋事罪”很不嚴謹，超越了原條文規定邊界，應屬超越上位法的越權行為。

尋釁滋事罪的邊界一直以來飽受爭議。該罪名不僅將網絡言論納入到管理範圍，而且對言論激烈及失實程度的衡量無統一標準，部分案例出現了極大爭議。

而我們看到，政府立法監管互聯網的時候，缺乏憲法思維，忽視網絡在實現民主政治、開展輿論監督、促進公民表達自由方面的作用。

例如，2008年1月31日起施行、2015年8月28日修訂的《互聯網視聽節目服務管理規定》[19]要求網絡視聽節目需要事先許可：“從事互聯網視聽節目服務，應當依照本規定取得廣播電影電視主管部門頒發的《信息網絡傳播視聽節目許可證》（以下簡稱《許可證》）或履行備案手續。未按照本規定取得廣播電影電視主管部門頒發的《許可證》或履行備案手續，任何單位和個人不得從事互聯網視聽節目服務。”《規定》第二條稱：“本規定所稱互聯網視聽節目服務，是指製作、編輯、集成並通過互聯網向公眾提供視音頻節目，以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動”，而製作、編輯、集成、傳播音視頻的行為本身屬於公民言論自由（表達自由）。言論自由不應當受到事先行政許可，即使有必要設定行政許可，根據《立法法》第八條之規定，對公民言論自由的許可限制即是對公民基本權利進行許可限制，必須制定法律，《規定》作為部門規章無權對公民基本權利作出許可限制。

《立法法》第八條

下列事項只能制定法律：

（一）國家主權的事項；

（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；

（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；

（四）犯罪和刑罰；

（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；

（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收徵收管理等稅收基本制度；

（七）對非國有財產的徵收、徵用；

（八）民事基本制度；

（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；

（十）訴訟和仲裁製度；

（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

來源：中國人大網（http://www.npc.gov.cn/）

上述中國互聯網立法的這些弊端，在相當大的程度上是建設法治國家所不允許的。改變這種情況需要從兩個方面入手。第一個方面是立法過程的問題，就是如何做到從原來的部門立法變成公開立法、開門立法。檢查一個國家的法治是否成熟的重要標準是看這個國家的公民對自己國家的最高權力機關或者是立法機關的立法運作程序有何等程度的瞭解、能夠進行何等程度的參與。在《立法法》的宗旨中明確提到立法應該體現人民的意志、發揚社會主義民主、堅持立法公開、保障人民通過多種途徑參與立法活動（第五條）。

目前，公眾參與行政立法的渠道有限，參與程度不夠，其意見不受重視，利益不能得到充分反映。由於公眾的聲音幾乎聽不到，不足以對立法機關形成太大的影響和壓力，導致部門立法統治整個互聯網立法。今後的互聯網立法應以人大立法為主，逐步減少行政部門的立法。

其次，必須確定中國互聯網立法的原則。中國法律對於互聯網這一新興媒體上自由流動的信息和表達提出了嚴格要求，政府有關機關也在貫徹這些法律法規的時候花費了大量人力物力。這些法律規定還是把互聯網等同於傳統媒體，就像對待傳統媒體一樣對待互聯網，在某些方面對網絡信息傳播的監管和限制超過了對傳統媒體的監管和限制的力度。

在中國跨入信息時代之時，問題不在於是否應該規範互聯網，而在於怎樣規範。在實地操作中這意味著兩點：首先，儘可能地使用現有的法律；其次，政府如果犯錯誤的話，也應該犯規範過少的錯誤。在互聯網提出了那麼多難以解答的問題的情況下，政府未見得有最好的解決辦法。最終，互聯網也許會催生出一種新的規範方式，不那麼具有強制性，而更多地相信個人自由和公民自治的力量。

來源：Digital Watch Observatory

無論如何，有越來越多的人認識到，在公共領域中過度集中的權力會帶來濫用這種權力的危險。分散化使人們得以暴露權勢者的不正當行為。越多的人享有監督的力量，就可以從更廣泛的視角展開監督，並對潛在的問題提出不同的識見。這個過程可能不會是一個完全自然的過程。即便我們相信新的局面會有機的形成，問題還在於這個過程會有多長。所以，公共政策的干預亦是十分必要的，只是，政策的議程須有網民參與制定，在其中，自由而開放地使用互聯網，應被視為一種普遍性的權利，任何人都可以享有。我們看到，這也是符合《白皮書》所說中國管理互聯網的基本目標的，即“促進互聯網的普遍、無障礙接入和持續健康發展”。

[1]《中國互聯網狀況》白皮書，國務院新聞辦公室網站，2010年6月8日，http://www.scio.gov.cn/tt/Document/1011194/1011194.htm。

[2]《吳邦國：十一屆全國人大及其常委會充分發揮作用》，中國政府網，2013年3月8日，

http://www.gov.cn/2013lh/content_2349637.htm。

[3] 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。

[4] 轉引自馬克思：《第六屆萊茵省議會的辯論（第三篇論文）——關於林木盜竊法的辯論》，《馬克思恩格斯全集》（第一卷），北京：人民出版社1956年，第139頁。

[5] 《網絡信息內容生態治理規定》，http://www.cac.gov.cn/2019-12/20/c_1578375159509309.htm。

[6]《中華人民共和國立法法》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/18/content_1930713.htm。

[7]《國務院關於機構設置的通知》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2018-03/24/content_5277121.htm。

[8] 魏永徵：《沒有，新聞就沒有法嗎？》，《新聞三昧》1998年第9期。

[9] 田湘波：《中國的立法體制現狀》，《當代中國研究》2008年第3期。

[10]《克服行政立法部門化弊端的建議——省部級領導幹部加強法治政府建設專題研討班專題報告之二》，國家行政學院網站，2012年11月5日，http://www.nsa.gov.cn/web/a/zixunbaogao/20121107/1139.html。

[11] 朱虹：《關於克服行政立法部門化傾向的思考》，人民網，2011年10月12日，http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html。

[12] 朱虹：《關於克服行政立法部門化傾向的思考》，人民網，2011年10月12日，http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html。

[13] 這種“五利”現象是時任廣東省人大常委會副主任的人大代表鍾啟權總結出來的，見《人大代表稱應防止地方立法中的部門利益法制化》，《法制日報》2006年3月13日。

[14] 馬凱：《關於建設中國特色法治政府的幾個問題》，《國家行政學院學報》2011年第5期。

[15] 胡泳：《中國網民權利分析：困境與共謀——以“綠壩”事件為例》，《新聞記者》2009年第11期。

[16] 周漢華：《中的幾大問題》，中國法學網，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1011。

[17] 《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。

[18] 毛立新：《一個危險的司法解釋》，毛立新的博客，2013年9月14日，http://blog.sina.com.cn/s/blog_775e947f0101icmy.html。

[19]《互聯網視聽節目服務管理規定》，http://www.gov.cn/flfg/2007-12/29/content_847230.htm。

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