當前，多數商品房預售示範文本中並無約定預告登記的特別條款。若將《物權法》所規定的“按照約定”申請預告登記理解為按照“特別條款”申請，預購人訂立合同的基本預期便會落空。依據現有的規定，“按照約定”應當如何理解，值得深思。
辛正鬱：在最高人民法院工作20餘年，曾任民一庭審判長，2016年3月加入北京市天同律師事務所。中國政法大學法學學士，日本九州大學法學碩士。
長期從事民事審判及司法解釋、政策制定等工作：審結各類民事案件近千件，近20篇裁判文書（案件）被最高人民法院公報刊載，獲評年度十大民事案件、精品裁判文書；執筆或負責起草建築物區分所有權、物權法等4部司法解釋，參與民法總則、物權法等法律制定、修訂工作，參加近20部司法解釋論證研究工作。
2006年起擔任《民事審判指導與參考》一書的編委（至2009年兼任執行編輯）；在各類學術書刊中發表文章、撰稿百餘篇次；為各地法院、法學院校、行業協會等授課、講座數十次。
《物權法》第20條第1款規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，可以按照約定向登記機構申請預告登記。《物權法》施行後較長時間內，預告登記制度的運行可謂不溫不火，《物權法司法解釋（一）》頒行後，由於其中包含了預告登記制度實體法層面的兩個條文，實務界和理論界的有關討論變得相對活躍了一些。筆者認為，上述思考無疑具有重要意義，但預告登記究竟該如何啟動，則是預告登記制度發揮應有功能的重要基礎性問題。核心在於，如何理解前述法條中所稱的
“按照約定”。兩種解讀及其理由
觀點1認為，在預告登記的典型場合（商品房預售），合同中幾乎沒有關於辦理預告登記的明確約定，預購人如因此無法單方申請勢必加大其權利實現風險，也會給預售人通過再行處分損害預購人合法權益提供便利，故《物權法》第20條第1款所稱的約定，應當解釋為當事人在買賣房屋或者其他不動產物權的協議中有關將來實現物權的種類、期限等內容的約定。只有這樣，才能有效擺脫“須有當事人特別約定”的束縛。
觀點2認為，預告登記是使本為債權性質的權利具有物權屬性並獲得物權法保護，是對預告登記義務人行為自由的嚴格限制。在此情況下，域外法例均要求辦理預告登記須持有預告登記義務人同意之證明文件。比如，《德國民法典》第885條第1款規定，預告登記基於假處分或基於其土地或權利為預告登記所涉及人的同意。我國臺灣地區“土地法”第79條之一第1款、“土地登記規則”第137條、第34條規定，預告登記需要登記義務人的同意，申請預告登記應檢附登記名義人同意書及印鑑。日本《不動產登記法》第32條規定，假登記（預告登記）可以由假登記權利人於申請書上附具假登記義務人的承諾書或假處分命令的正本而為申請。由此，
《物權法》第20條第1款所稱的約定，也應當是指當事人關於辦理預告登記的特別約定。我國成文法規範及其理解
《物權法》第20條第1款是預告登記制度的總括條文。該法施行後不久，《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》相繼出臺。
《房屋登記辦法》第12條規定：申請房屋登記，應當由有關當事人雙方共同申請，但本辦法另有規定的除外。第69條規定：預售人和預購人訂立商品房買賣合同後，預售人未按照約定與預購人申請預告登記，預購人可以單方申請預告登記。第70條第1款規定：申請預購商品房預告登記，應當提交下列材料：……3、已登記備案的商品房預售合同；4、當事人關於預告登記的約定；……。《土地登記辦法》第62條規定，當事人簽訂土地權利轉讓的協議後，可以按照約定持轉讓協議申請預告登記。
2015年3月，《不動產登記暫行條例》正式施行。該條例第14條規定，因買賣、設定抵押等申請不動產登記的，應當由雙方當事人共同申請。屬於下列情形的可以由當事人單方申請：1、尚未登記的不動產首次申請登記的；2、繼承、接受遺贈取得不動產權利的；3、生效法律文書或者決定等設立、變更、轉讓、消滅不動產權利的；4、權利人姓名、名稱或者自然情況發生變化，申請變更登記的；5、不動產滅失或者權利人放棄不動產權利，申請註銷登記的；6、申請更正登記或者異議登記的；7、法律、行政法規規定可以由當事人單方申請的其他情形。其後實施的《不動產登記暫行條例實施細則》第85條規定第1款規定，當事人可以按照約定申請不動產預告登記；第86條第1款規定，申請預購商品房的預告登記，應當提交下列材料：1、已備案的商品房預售合同；2、當事人關於預告登記的約定；……。
就兩個《辦法》指導下的預告登記實踐看，無疑採納的是第二種觀點。
預告登記實務的粗略評估
從預告登記主要發揮作用的商品房預售場合看，預購人通過“平等協商”訂立合同的權利至今仍在某種程度上“流於形式”。亦即，因預售合同均採用統一示範文本，故合同內容的範圍基本上不是通過要約承諾這一基本締約方式確定的。從筆者瞭解的情況看，目前只有部分地方採取這種做法，如浙江省建設廳、省工商局制定的《浙江省商品房買賣合同示範文本》（2008年版）。而大多數地方行政主管部門擬定的示範文本中仍然沒有預告登記的內容，甚至包括國家層面，比如國家住建部、工商總局制定的《商品房買賣合同(預售)示範文本》(GF-2014-0171)。預告登記係為買受不動產之債權提供物權法上的保全，嚴格限制預售人的行為自由，但對預購人來說，無疑是其與預售人建立合同關係的基本預期，限制預售人再行處分行為自由更是合同嚴守原則的題中應有之義，排除這種限制在誠實信用上本就不具有合理性。目前，之所以產生了預告登記辦理數量並不很多的現實，與按照前述第一種觀點理解“約定”的含義可能是一個重要原因。
立法背景及目的之重溫
預告登記制度之創設，固然是為了突破債的領域對債權人利益提供物權法層面的保護，但債權人利益在何種範圍和程度上易被損害，有可能就決定了具體方案設計的最終選擇。就契約精神是否樹立、誠信違反是否多發等角度觀察，預告登記走進我國及域外製定法所根植的土壤是不同的。《物權法》制定時期，商品房買賣中預售人的強勢地位達到頂峰，預購人的權益動輒受到壓制，為更好保護預購人，制定法規範作出了一系列努力，具有代表性的就是《商品房買賣司法解釋》。究其原因，主要可歸結為：1、市場規律因素。我國人口眾多，城鄉差別、東西差別顯著，就業壓力的承載和消化、發展機會的提供和創造都過度依賴於經濟發達的城市，地域佔比很小的地區吸納和聚集了大量人口，人房矛盾問題突出，就供給關係以觀，呈現明顯的賣方市場特徵；2、文化觀念因素。 居者有其屋的傳統觀念逐漸被異化為“居者享有其屋”，迅速膨脹的購房需求與市場規律內生作用交織，使得預購人幾乎不可逆地喪失了平等磋商的能力和資格；3、經濟結構因素。進入上世紀九十年代後，房地產行業迅即成為國民經濟的重要支柱性產業，地方財政對房地產行業的依賴程度居高不下，房地產商的強勢地位於此中反覆得到背書；4、能力差別因素。市場經濟本質上是法律經濟。經濟體系的市場化雖快速推進，但公眾的法律觀念並未同步提升，由此導致大多數老百姓預判和抵禦法律風險的能力普遍不高。有限的法律服務體系，基本上只能由開發商、銀行等經濟強勢主體所享受。單兵作戰顯然難以抗衡團隊協同。經由比較分析，筆者認為，域外法制是否面臨前述現實背景已遠非“存疑”所能描述。在法治進程不同階段分別走進實定法的預告登記制度，其所擔負的功能不可能是完全相同的。假使拋開前述，將是否辦理預告登記更多交由當事人特別協約，與交易人按其一致意思行事的通行交易規則完全吻合，立法者自然無需作更多的利益比較和傾斜考量。但是，預告登記走進《物權法》在客觀上是有著較為特殊的社會背景的，
從立法者闡釋預告登記制度的“種種好處”看，充分體現出其遏制預售人重利忘義、恣意侵害預購人權益的悲憫情懷。《物權法》的制定，廣泛借鑑和吸收了域外法制經驗。預告登記制度發端域外，在參考立法例大多明確規定預告登記的辦理需要有登記權利人（預告登記義務人）同意（承諾、聲明）的情況下，《物權法》第20條沒有采納參考立法例中明確且成熟的表述方法，當屬建諸我國本土實際之深刻認識與認真研判後的慎重選擇。若示範文本中根本沒有辦理預告登記的內容，通過當事人特別約定方式加以明確的難度顯而易見。如此以來，《物權法》設立預告登記制度的初衷能否實現，確實堪憂。交叉制度嫁接難以解決根本問題
《房屋登記辦法》、《土地登記辦法》施行後，雖然就如何理解“按照約定”的含義已似塵埃落定，但就法解釋層面，此問題似固有進一步探討的餘地。實際上，各種緩和的努力也一直沒有停止。
通常而言，因法律中重要概念含義模糊帶來的疑難問題，如能綜合運用其他制度規則乃至藉助法理化解，儘量不要輕易啟動複雜的解釋工程。這一立場，在研討題涉問題時亦屬必要。易言之，通過交叉制度的良好銜接配合解決問題，以最小成本實現制度之間的自洽，符合比例原則要求。以此為出發點，目前理論界和實務界中從尊重“既有”理解、避免根本分歧並最大限度實現立法目的出發，提供瞭如下可資選擇的路徑：
一、完善示範文本。將“約定”界定為當事人有關辦理預告登記的特約，後果並非無法接受。在示範文本被強制使用的背景下，只要將預告登記相關內容增補進示範文本中，無疑是最為便捷、務實的方法。但實踐證明其未獲有權機關普遍採納，示範文本之間的地域差異反而引發了某種“人同命不同”的問題。
二、矯正格式合同。 根據《合同法》第40條規定，以預購人主要權利受到排除而賦予其單方申請的權利。但至少在形式上，商品房預售合同示範文本由建設行政等主管部門擬定而非由開發商提供，認定開發商提供了格式合同，理據並不充分。退而言之，示範文本中如果根本沒有涉及預告登記，可被宣告無效的限制條款也是不存在的。
三、填補合同漏洞。將有關辦理預告登記特約的缺失，視為合同漏洞並通過填補作業將其補充到合同之中。合同漏洞是指合同關於某項應有訂定而沒有訂定，即合同的客觀規範內容沒有包括某種應處理的事項。一般來說，合同漏洞是當事人在訂立合同時所不知道的，且在合同中也沒有寫出填補漏洞的方法，如果在締約時已經知道而故意不予規定，尤其是已經在合同中規定了填補漏洞的方法，就不能認為合同漏洞。《物權法》第20條已經對“按照約定”申請預告登記問題做出規定，再將合同中未作約定視為合同漏洞加以補充，有違法理。
上述路徑中，後兩種思路則另存在一個共同的邏輯矛盾，即其以預購人天然存在一項要求對方與其達成有關特約並共同申請預告登記的（主要）權利，既然如此，其對“按照約定”究竟作何解讀，不無疑問。筆者認為，
如果認為前述第二種觀點需要進行某種更正是必要的，則改良的思路實際上是走不通。至於完善預售合同備案制度、準確把握預告登記效力等方案，因與根本解決題涉問題距離較遠，均難謂有效率的應對之策。合同自由與合同正義
私法最重要的特點莫過於個人自治或其自我發展的權利。契約自由在整個私法領域具有重要的核心地位。合同自由是合同法最基本的原則。古典合同法理論認為，契約即公正，也就是說，合同自由可以自然導向合同正義。但隨著作為契約自由原則經濟理論根據的亞當·斯密自由主義經濟思想被凱恩斯主義經濟政策取代之後，對合同自由施以必要限制已經成為20世紀以來合同法發展的重要趨勢。其重要證成思路為：合同自由主要是一種形式正義的體現，完全不考慮支撐該形式正義的實質正義，將放任市場上的強弱失衡。所謂合同正義，就是旨在保障雙方能夠真正在平等自願的基礎上締約和履約，並確保合同內容體現公平、誠信的要求。
通過合同正義矯正合同自由是一個複雜的運算體系，它不是為了壓制合同自由而存在的。雖然某些作為依據合同正義（實質）限制合同自由（形式）的努力，在經過漫長實踐後因不合時宜而被漸次修正（如流押禁止的絕對化使用），然而並不意味著該種方法和思考路徑在整體上都已落伍。基於本文“立法背景及目的之重溫”部分的思考，筆者認為，對前述觀點二之立場加以檢討是完全必要的。“約定”含義之我見
如前述，在我國現實背景下，對預售人另行處分施加限制的正當性，不因雙方之間達成辦理預告登記特別約定存在與否而改變。僅此一點，即可有充分理由反思既有理解的妥適性。進而，即使無需乃至無法運用合同正義理念技術性解決問題，但重新界定或者說廓清“按照約定”含義的正當性絲毫未被消減，此為治本之道。理解《物權法》第20條表述內容應當著重思考如下問題：
1、“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議”的表述中，當事人是指雙方當事人，但這是協議訂立須有雙方意思表示一致所決定的，不能據此認為後句中預告登記的申請主體須為雙方；
2、“為保障將來實現物權，可以按照約定向登記機構申請預告登記”的表述中，需重點把握的是：誰是該條規定重點關注和保護的權利主體？如果立法者有意將預告登記的啟動納入當事人意思自治範疇，在前述實務運行狀態下耗費巨大立法及制度搭建成本的實益又何在？從《不動產登記暫行條例》第14條規定看，前6項內容中除第3項外，其他情形根本不存在雙方，而第3項情形中，雖可能存在雙方但並不需要雙方共同申請，否則《物權法》第2章第3節規定該種物權變動效力就會蕩然無存。在此基礎上，將該“約定”理解為當事人關於辦理預告登記的特別約定，是否真的符合《物權法》第20條的立法本意？將預告登記可由預購人在雙方並無辦理預告登記特別約定的情況下單方申請，解釋為《不動產登記暫行條例》第14條第2款第7項所稱“法律、行政法規規定可以由當事人單方申請的其他情形”，是否毫無空間？
《不動產登記暫行條例》施行後，2015年6月施行的《條例實施細則》第86條至第88條重複了房屋、土地等登記辦法的內容，即辦理預告登記必須提交當事人關於預告登記的約定。而“關於預告登記的約定”的含義是否當然等同於“關於辦理預告登記的特別約定”，在解釋上也不可能是絕對和理所當然的。筆者認為，將“按照約定”解釋為“按照將來實現物權的種類、期限等的約定”，更符合《物權法》、《不動產登記暫行條例》的立法目的，更有利於預告登記制度的本土適用。
當然，依筆者管見理解“約定”的內容，《條例實施細則》前述條文的理解和執行就會出現邏輯矛盾，即：該等條文中規定預告登記申請人需要提交的材料中首先指向的就是合同文本（預售、轉讓等），在此情況下，申請人須同時提交的“當事人關於預告登記的約定”，還有無實際意義。但即便按照前述第二種觀點，當事人如果有辦理預告登記的特別約定也基本都會體現在合同文本中，亦即，此矛盾同樣沒有得到解決。 筆者不否認前述第二種觀點對預告登記實務操作的巨大影響，但這不能成為關閉思考和爭鳴的理由。我們真的應該從多渠道對眾多預購人客觀上根本無法辦理預告登記的問題有所預判並作好應對準備。
需要特別說明的問題有：1、預告登記雖主要發生在商品房預售之中，但畢竟不是全部。比如，在一些雙方當事人經濟能力、法律素養、交易地位皆為均衡且磋商充分完全的商事交易中，就可以將是否以及如何辦理預告登記納入其意思自治範疇。儘管同一法條語義的理解因此出現差異，但某些規則的“差別化存在”是現代民商立法的通例。此外，從啟動合同正義理念限制合同自由的大陸法系域外實踐看，首要的方法就是賦予法官以自由裁量權，以實現自然法思想，求得法律之社會妥當性；2、當事人對如何辦理預告登記確有專門約定，自應按其約定執行。但應注意的是，若系發生在題涉一般場合之時，還有細究是否具備矯正格式條款的必要；3、為避免預購人違反合同約定後，濫用預告登記不當限制預售人權利的情況發生，預售人可就何種情形下其有權單方註銷預告登記作出事先約定 （對其而言這顯然並不困難）；4、尚不滿足辦理預告登記的法定條件時，則應依法從事。
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