(網經社訊)電子商務經營者市場主體登記相關法條——
有待繼續細化 線上線下一致
按 照《電子商務法》第十條的規定，電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須 取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。該法第十條確立了電子商務經營者原則上需要進行市場主體登記、 例外情形下豁免登記的制度安排。
對《電子商務法》第十條涉及的市場主 體登記問題的評估需要回歸到該條款的設立目的之上。市場主體登記不僅是《電子商務法》第十條要解決的問題，還牽扯到後續一系列稅收監管、退出機制等問題。 因此，當我們評估《電子商務法》第十條的主體登記內容時，也需要將後續問題納入考量。
根據該法第十條條文表述，市場主體的登記要求針對“電子商務經營者”。總體而言，依據《電子商務法》第九條對於電子商務經營者主體的分類，我們發現電子商務經營者市場主體的登記中最難以解決的是平臺內經營者的登記問題，以及隨之而來的“如何監管”的問題。
《電子商務法》第十條的整體思路是保持線上線下一致，不將《電子商務法》的規定理解為僅針對需要特殊准入許可的特種行業，因此通過互聯網進行商務活動也要遵循我國法律關於經營活動的一般性規定，而經營者的基本義務就是辦理市場主體登記，也就是先前所說的工商登記。
按照電子商務經營者主體分類，具體分析如下：
自建網絡經營者。對於線下從事經營的自建網站經營者，法律未提出新的要求。通過上述例子可以看出，自建網站經營者可以以其線下營業執照作為網站經營資質證明，這與評估條款的設計思路是一致的。
電 子商務平臺經營者。對於電子商務平臺經營者，始於網站形式的平臺經營者除了工商登記，還需要遵守網站經營的相關規定辦理增值電信業務經營許可。平臺提供網 絡服務，在電子商務交易中發揮著關鍵作用，該服務類型同時屬於電信與信息服務業務，應受到雙重准入限制。該條款對於電子商務平臺經營者而言，是對其雙重身 份的登記要求。
尤其需要注意的是，APP類型的電子商務平臺日益廣泛，有許多平臺僅具有APP形式，而無PC端網站平臺的經營。因此，我們認為需要對APP電子商務平臺進行單獨的界定和規制，尤其是要統一認定標準和登記規範。
平 臺內經營者。平臺對平臺內經營者通常會作出個人經營、企業經營或個體工商戶經營的區分，從而制定不同的准入標準，而對於線下進行了工商登記或特種行業從業 登記獲得經營資質的平臺內經營者，在入駐平臺從事電子商務活動時，平臺的審核其實是對該資質的再確認。因此對於線下登記過的企業、個體工商戶而言，《電子 商務法》第十條並無額外的要求。
對於自然人開設網店的登記問題，在立 法之初便引起諸多討論。總體而言，該條款的主要目的是針對自然人網店闡明管理的態度和原則。電子商務的發展鼓勵了大眾創業、萬眾創新。平臺線上審核較線下 辦理登記而言，更為便捷、寬鬆。對於那些確屬兼職或偶然經營的自然人網店，要求其無一例外辦理登記顯然不合適。正因如此，《電子商務法》第十條延續了《網 絡交易管理辦法》“從事網絡商品交易的自然人，應當通過第三方交易平臺開展經營活動，並向第三方交易平臺提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯繫方式等 真實身份信息，具備登記註冊條件的，依法辦理工商登記”的規定。當前，自然人開設網店並不需要強制進行登記，主要是需要向其所在平臺實名登記。從實踐看來 ，各平臺對自然人開設網店的要求並不一致，對登記信息的要求也不一樣。
可以說，《電子商務法》第十條確立的登記為主、一部分小規模經營者免予登記為例外的原則並未實際改善平臺內經營者的登記情況，對於“免予登記”的自然人開設網店目前也沒有統一的標準，各平臺具體執行情況也不相同。
其 他網絡服務銷售商品或提供服務的電子商務經營者。目前來看，這類主體成為電子商務經營者的“兜底”範疇，目前很多新型電商形式在無法進一步明確其是否屬於 上述三類主體的情況下，可以被評價為該類主體，如抖音附加購物鏈接、利用微信朋友圈開店賣貨、在UGC（信息提供類應用）中打廣告等。但是本條並沒有對該 類主體提出統一的登記要求，仍需要對該類主體的其他身份進行評價並按照該身份登記，如是否屬於廣告行為，主體是否可以評價為廣告推廣者等，從而通過《廣告 法》的要求來規範。
綜上所述，《電子商務法》第十條仍需要進一步細 化，秉持線上線下一致的原則，減輕已經進行線下登記和備案經營者的負擔，但需要統一公示信息的標準。若只有線上模式，完全通過電子商務經營活動的自然人或 企業，則需要明確登記內容，從而使平臺的登記有效果、消費者的查詢有回應，保證法律法規真正落實到位。
電子商務平臺經營主體資質審核相關法條——
存在落實難點 政企聯動迫切
《電 子商務法》第二十七條規定，電子商務平臺經營者應當要求申請進入平臺銷售商品或者提供服務的經營者提交其身份、地址、聯繫方式、行政許可等真實信息，進行 核驗、登記，建立登記檔案，並定期更新。電子商務平臺經營者為進入平臺銷售商品或者提供服務的非經營用戶提供服務，應當遵守本條有關規定。電商平臺是否根 據《電子商務法》履行了資質審核義務，履行的程度如何，履行的難點是什麼，履行難點的原因是什麼，是評估該法第二十七條實施狀況的主要切入點。
該法第二十七條是關於電商平臺對平臺內經營者的資質進行登記並定期核驗的規定，旨在督促電商平臺積極履行審核義務，加強對平臺內經營者的管控，以保障消費者合法權益的實現。
為保障《電子商務法》第二十七條的有效落實，《電子商務法》還以第三十八條第二款、第八十條第一款第一項分別規定了電商平臺未盡資質審核義務需承擔的民事法律責任和行政法律責任。
值得肯定的是，在《電子商務法》頒佈之後，各大電商平臺均更新了其平臺內經營者的入駐規則及申請入駐的軟件系統，在一定程度上落實了該法第二十七條規定的平臺對平臺內經營主體的資質審核義務。
但 在該法第二十七條具體實施的過程中，仍存在些許問題和落實的難點，具體表現為：第一，第二十七條對平臺履行資質審核義務的標準為形式審查標準還是實質審查 標準規定得不夠清楚，在實施過程中，平臺、消費者、監管主體對該標準的認識也各有不同，在一定程度上使該法第二十七條的落實陷入混亂。第二，第二十七條未 明確規定定期核驗的期間標準，各大平臺在其與經營者的協議中多約定為平臺有權對經營者進行不定期核驗，除特殊情況外，平臺通常不會核查平臺內經營者的資 質，致使持續性審查的制度落空。第三，我國當前尚未建立統一的資質信息公開查詢系統，平臺對經營者資質的真實性審查欠缺技術支持；平臺間的發展階段、經濟 能力等存在差距，較難確立公平適用於所有平臺的審核義務的統一標準；審核義務的成本較高，且一定程度上會限制對平臺內經營者的入駐吸引力，平臺履行審核義 務的積極性有限；致使第二十七條的可操作性有限。第四，平臺的資質審核義務被無限擴大，對電子商務產業的長遠發展可能產生負面影響。
綜 上所述，各大電商平臺依據第二十七條採取相應的審查措施，履行審核義務，在一定程度上有利於加強對平臺內經營者的管控，也有利於對消費者合法權益的保護。 但不可否認的是，對第二十七條的理解和適用仍存在分歧，保障其落實的行政許可信息公示體系尚未建立，核驗資質真實性的技術手段尚未成熟，平臺的審核積極性 有限等問題尚未解決，在一定程度上使該制度的落實受到阻礙，進而限制了該項制度設立目標的實現。除此之外，不可忽視平臺的資質審核義務被無限擴大後，對電 子商務行業長遠發展產生的重大影響，故應進一步明確平臺履行資質審核義務的標準和範圍，引導公眾和監管主體正確認識平臺的該項義務，協調各方主體間的利益 平衡，在保障公眾合法權益的同時，激發電子商務行業的活力，進一步推動電子商務行業的健康發展。
有理由相信，隨著電子商務產業的進一步發展，隨著電商平臺與政府部門的協同聯動體系逐步建立、完善，平臺經營者主體資質審核制度將會更有效地落實，其制度價值也會在更大程度上得到實現。
電子商務經營者信息公示義務相關法條——
亟須制定細則 明晰公示標準
《電子商務法》第十五條規定，電子商務經營者應當在其首頁顯著位置，持續公示營業執照信息、與其經營業務有關的行政許可信息、屬於依照本法第十條規定的不需要辦理市場主體登記情形等信息，或者上述信息的鏈接標識。
該條規定電子商務經營者需要網上公示相關信息，常被稱為信息公示義務。實踐中，監管部門督促亮照經營的情形較多，支持與處罰並行。
為 電子商務經營者履行網站亮照經營業務提供技術支持和意見指導。該方面的全國層面技術支持當屬市場監管總局2019年6月推出的電子營業執照亮照系統，按照 系統提示輸入亮照信息後，系統即生成該電子商務經營者電子營業執照的展示鏈接和標識圖標。電子商務經營者下載並將電子營業執照展示鏈接和圖標嵌入其服務網 頁，即可實現營業執照的網上自主公示。現實中，比較多的執法情形是電子商務經營者未公示食品經營許可證被處罰。
登 記免除範圍的規定細則影響自然人開設網店主頁的信息公示。目前的爭論是：電子商務經營者中個體銷售群體具有數量大、流動性強、職業範圍廣等特點，且此前可 能未辦理工商登記，因而短期來看市場監管部門無法快速將所有個體銷售群體辦理工商登記，長期來看由於個體銷售群體的流動性，逐一登記不夠經濟。《電子商務 法》第十條原則性規定了不需要辦理市場主體登記的三種情形，但可能仍有部分自然人開設網店的情形落在需要登記的範圍。具體的登記免除範圍仍需要具體規定， 從而確定公示“不需要辦理市場主體登記情形等信息”的主體。
信息公示 義務的具體標準需要進一步明確。目前信息公示義務違法的情形主要為：完全未在首頁顯示營業執照（完全未亮照），因而尚未到需要考慮信息公示的位置、方式、 時長這些因素的階段，而這些因素的具體判斷標準可能還需要更多樣本來積累經驗。“首頁顯著位置”在《電子商務法》中共出現八次，屬於較為重要的概念，有必 要明確細化其標準。從可操作性角度來看，可以在積累經驗後對不同情形的“首頁顯著位置”制定具體實施細則，比如是否區分移動客戶端與傳統PC端、是否應當 針對不同類型的電子商務經營平臺有差異地界定“首頁”。有學者認為移動客戶端與傳統PC端有差別，移動客戶端的“首頁”界定需要執行細則予以明確，而何為 “網絡資源入口處”又是一個需要進一步解釋的概念。
消費者保護相關法條——
堅持嚴格監管 恪守誠信理念
《電子商務法》第十七條規定，電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權。電子商務經營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。
目 前，我國法律體系中針對“刷單炒信”行為的民事責任、行政責任以及刑事責任均有明確規定。消費者可以根據《電子商務法》第十七條和《消費者權益保護法》的 相關規定主張權益；電子商務經營者可以根據《反不正當競爭法》的相關規定對構成不正當競爭的“刷單炒信”行為主張損害賠償；值得注意的是，《刑法》應當保 持謙抑性，對“刷單炒信”入刑應當持謹慎的態度。《電子商務法》對於規制“刷單炒信”行為的主要貢獻則在於，《電子商務法》第十七條為禁止“刷單炒信”行 為提供了明確的法律依據，而《電子商務法》第三十二條、第三十六條、第三十九條對平臺責任的強調則有利於更有效地披露和懲戒“刷單炒信”行為，從而促進對 消費者權益的保護。
《電子商務法》第十八條規定，電子商務經營者根據 消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。電 子商務經營者向消費者發送廣告的，應當遵守《中華人民共和國廣告法》的有關規定。
實 務界和理論界將《電子商務法》第十八條第一款解釋為規制大數據“殺熟”的條款，部分原因在於我國現有法律體系對於大數據“殺熟”問題的規制尚不盡如人意。 大數據“殺熟”是基於大數據收集和處理而進行的價格歧視行為，其遵循著收集和處理大數據——分析用戶畫像——實施價格歧視的行為鏈條，故針對大數據“殺 熟”，應從個人信息保護、算法規制、價格歧視三個層面予以全面規制。
我 國目前尚無個人信息保護的專門法律。在大數據“殺熟”的語境中，“告知—同意”模式可能面臨失靈，原因在於：其一，大數據存在技術壁壘，可能使得用戶知情 權被實質消解；其二，欠缺信息分級的“一攬子”同意模式容易造成個人信息的過度收集和個人敏感信息的洩露；其三，用戶一次性同意模式難以覆蓋個人信息數據 的二次使用、多次使用乃至流轉使用帶來的風險；其四，機器的自我學習使得個人信息數據的收集和使用使得數據的收集者和控制者都無法完全掌控的地步。
全 國信息安全標準化技術委員會組織制定的國家標準GB/T 35273-2017《信息安全技術個人信息安全規範》（以下簡稱《個人信息安全規範》）於2017年12月29日正式發佈，於2018年5月1日實施。 《個人信息安全規範》在《網絡安全法》的框架下，充分借鑑歐盟《一般數據保護條例》，對企業收集和使用信息提出了更為具體的要求。《個人信息安全規範》應 得到企業的基本適用，其更多地發揮了對企業合規的引導功能和國家強化個人數據保護的立法信號功能。未來需要根據《個人信息安全規範》的具體實施效果和個人 數據保護的實際需要制定上位法律法規。
從算法規制的角度，鑑於算法公 開原則涉及到商業秘密和公共利益之間的平衡問題以及算法迭代更新導致的算法公開滯後性問題，算法的事前規制往往遭遇困境。應當重視算法的事後規制機制，明 確算法問責的歸責原則，如採取無過錯原則或過錯推定原則對算法設計者或者算法利益享有者進行問責。
從 價格行為的規制角度，目前學界爭論的焦點在於《價格法》和《反壟斷法》能否和如何規制大數據“殺熟”。對此本報告澄清如下：其一，《價格法》第十四條的保 護對象明確為“其他經營者”，遭受價格歧視行為的消費者不在《價格法》第十四條保護範圍之列。其二，在《反壟斷法》第十七條框架下認定價格歧視行為違法， 需要以下構成要件：（1）經營者具有市場支配地位；（2）對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇；（3）損害競爭；（4）沒有正當理由。關於 《反壟斷法》第十七條所指的“交易相對人”是否包括消費者這一問題，應當認識到，《反壟斷法》的立法主旨在於規制排除或限制競爭的行為、保護和促進市場經 營者之間的良序競爭，保護消費者利益固然是上述主旨所追求達到的社會效果之一，但並非《反壟斷法》所直接追求的目標。根據各個部門法之間的分工和銜接，也 不宜將《反壟斷法》第十七條的保護對象解釋為包括消費者。此外，只有具備市場支配地位的電子商務經營者實施的大數據“殺熟”行為才可能被納入《反壟斷法》 第十七條的規制範圍。對此，有學者主張將該條款所規制的主體範圍拓寬至具有市場優勢地位的電子商務經營者，並結合電子商務經營者的數據收集能力和算法技術 對市場優勢地位進行個案認定；或者以實質損害競爭而非具有市場支配地位作為價格歧視違法性的判斷標準。
無 論是關於是否應當拓寬《反壟斷法》第十七條的規制主體範圍的討論，還是關於其保護對象是否應當包括消費者的探討，都建立在如下的邏輯前提之下：即關於價格 歧視行為違法性的認定，國內目前的法律僅限於《價格法》和《反壟斷法》，在《價格法》明文限定其保護對象為“其他經營者”的情況下，只能極力擴張解釋或者 尋求突破《反壟斷法》認定價格歧視行為違法性的框架，從而使得大數據“殺熟”能夠得到規制。但是應當認識到，在電子商務經營者具有市場支配地位，且符合 《反壟斷法》第十七條所指的其他構成要件時，方可對其進行《反壟斷法》的規制；大數據“殺熟”的法律規制不僅僅包括《價格法》和《反壟斷法》，對於被“殺 熟”的消費者而言，還應當為其提供《消費者權益保護法》或《電子商務法》等其他法律的救濟。
《消 費者權益保護法》規制大數據“殺熟”問題面臨的困境在於，大數據“殺熟”所具有的價格歧視和價格欺詐屬性並未在《消費者權益保護法》中得到明確，由此引發 了諸如大數據“殺熟”是否違反明碼標價義務等一系列爭議；此外，針對大數據“殺熟”進行維權的消費者還面臨舉證難的現實問題，《消費者權益保護法》未能對 此作出回應。
大數據“殺熟”利用了信息網絡交易中經營者與消費者之間 的信息不對稱和消費者之間的相對隔離，作為電子商務領域特有的侵犯消費者知情權和選擇權的行為樣態，應當納入《電子商務法》第十七條第一款的規制範圍。此 外，關於消費者對大數據“殺熟”的舉證難問題，《電子商務法》可從法律角度對電子商務經營者課以舉證責任，從事後規制的角度防範大數據“殺熟”。
《電 子商務法》第十九條規定：“電子商務經營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。”顯然，本條並 未禁止上述任何一類搭售行為，而是要求電子商務經營者在進行搭售時保證消費者的知情權。一方面，經營者必須告知交易的內容，不得將相關商品或服務作為默認 同意的選項，不得隱瞞或者不公開顯示搭售的商品或者服務信息；另一方面，經營者的告知必須是顯著的，在消費者盡到合理的注意義務時是可感知的。如果電子商 務經營者違反上述規定，則會受到《電子商務法》第七十七條規定的由市場監督管理部門進行的限期改正，沒收違法所得或處以罰款等行政處罰。
當 前，電子商務領域的搭售問題表現為利用第三方軟件搶火車票時，平臺存在默認勾選付費的“加速包”或“優先搶票權”的情況，用戶需要手動選擇被特意弱化的 “低速搶票”選項；在手動選擇“低速搶票”後，平臺還涉嫌以“票源緊張”、默認“VIP搶票”以及弱化無搭售選項的方式誘導消費者。
較 之於《電子商務法》頒佈之前的“搭售”亂象，在法律法規相對完善的情況下，上述問題的解決有賴於嚴格、有效的行政監管，行政部門應對電子商務平臺進行實時 監控，對實施違規操作給予嚴厲處罰，不斷提高違法成本。相應的，經營者也需要改變其原有的盈利模式，必須認識到只有讓消費者真正獲得高品質的服務體驗，才 是企業長久發展之道。（來源：中國市場監管報 文/北京大學電子商務法研究中心）
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