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我國商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。那麼，未取得預售許可證的房屋買賣合同是否有效，無效情形下開發商應承擔什麼責任？
網友諮詢：在一個樓盤交了十萬定金，簽了認購協議，售樓處說需要總部給協議和收據蓋章。後來發現該樓盤還未拿到預售許可證。現在想退房能給退定金嗎？
北京盈科（上海）律師事務所王珏律師解答：
根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定 ，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
商品房認購書通常是房地產開發企業和買房人為雙方未來訂立正式商品房買賣合同達成的書面協議，一般以認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等命名，性質屬於雙方對未來簽署正式商品房預售合同的意向性協議，不是正式的商品房預售合同，不應認定為無效。
但是，商品房認購書如果具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容（雙方當事人的基本情況；房屋位置、面積、單價等），並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。對於該類以“認購”為名行“賣房”之實的協議，即使其名稱為“訂購書”、“認購書”，也應當認定為無效。
王珏律師解析：
根據《合同法》第五十八條規定，合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
商品房預售合同無效後，購房者可主張三部分訴求：
一是請求開發商返還購房款及利息。利息通常是以購房款為基數，按一定的年利率自合同簽訂之日起至房款實際退還完畢之日止；
二是請求開發商賠償因合同無效實際造成的損失，這部分損失通常會參考同地段房產的升值部分。因為合同無效使得購房者失去了在締約時以相同成本與他人訂立同類房產買賣合同的機會，客觀上造成了購房者無法獲取預購房產及相應的投資收益。
三是買受人可以提出不超過已付購房款一倍的索賠權利，系對開發商違反法律強制性規定，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實而對其給予的一種懲罰性賠償，並不以買受人是否存在實際損失為必要條件。
法律專業畢業，從事法律行業八年，熟悉各類民事案件，主要專業領域包括婚姻，房產，勞動。業精於勤，行成於思！
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