對刑法第219條規定的侵犯商業秘密罪的“重大損失”的標準,2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定,侵犯商業秘密行為給權利人造成損失數額在50萬元以上的,屬於“給權利人造成重大損失”,應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或單處罰金;造成損失數額在250萬元以上的屬於“造成特別嚴重後果”,應當判處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。但對於如何認定“重大損失”,相關刑事法條和司法解釋並無明確規定。
而最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規定,確定反不正當競爭法第10條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額,可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。司法實踐中的做法是參考專利法第65條的規定,侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。計算侵犯商業秘密罪損失數額有四種方法,即從權利人損失、侵權人獲利、許可使用費的損失以及商業價值的研發成本進行認定。四種計算方法已經蘊含著民事損害賠償計算方法的先後適用順序規則,優先使用權利人損失進行計算,當權利人損失難以確定時,按侵權人獲利確定損失數額,損失和獲利都無法確定的,參照許可使用費合理倍數確定。
對此,筆者認為,作為刑事犯罪中侵犯商業秘密罪認定重大損失時,雖然按照專利法的計算方式需要注意一定的排位順序,但畢竟刑民有分,因此,在刑事案件中,應完善相關規定,明確根據侵犯商業秘密的手段類型、具體案件的證據情況、損失認定的擇重處罰等原則進行選擇。
對“披露型”侵犯商業秘密以商業價值的研發成本認定。對於完全披露他人商業秘密導致公眾知悉但未發現使用的情形,既不存在侵權人獲利也不存在權利人必然發生的可得利益損失,該方式常用於“披露型”侵犯商業秘密的犯罪模式。此時根據商業秘密的自身價值或者研發費用來認定犯罪數額更為合理。
對既不屬於完全披露他人商業秘密導致公眾知悉但未發現使用的情形,也難以查清權利人損失或者侵權人獲利的,可以採用許可使用費的合理倍數認定。
對採用竊取等手段獲取商業秘密後投入生產獲利的,是採取權利人損失或是侵權人獲利的認定方法,應當結合證據等情況進行具體分析。
第一,從證據狀況來看,如果案件中被告方與被害方雙方公司均有完整客觀的財務資料,不論是以被害方預期減少數額還是被告方違法所得數額來認定,侵權的時間節點也清晰可辨,以該時間節點為起始點至案發,被告方往後的經營情況、被害方的損失情況,均有時間區間可以框定。而且被告方與被害方經營產品種類較為單一,能夠清晰地分離出涉案產品的相關經營數據。均可以通過司法審計,採取權利人損失或是侵權人獲利的認定方法計算相關數額。
第二,案件中被害人(權利方)研發後因被告人侵權等原因不能獨立生產銷售,導致被害方無法繼續生產銷售該產品,以侵權人獲利的認定方法更為妥當。被害方商業秘密被侵犯後的預期減少的經營數額,一般是以被害方上一個季度的經營利潤,乘以被侵權後至案發的持續時間,同時要減去該時間段被害方經營同類產品繼續產生的利潤。需要注意的是,以預期減少的利益計算損失認定方式存在的問題就是結果的不確定性,因為公司經營情況往往是受市場情勢等眾多因素影響而變化。而如果以被告方的實際侵權獲利來認定,則可以避免這種不確定性。被告方的違法所得利益,是既成的犯罪事實,只要被告方的財務資料完整客觀真實,就有可能計算出準確的違法所得金額,從結論的客觀性角度來說,顯然以被告方因侵犯所獲得的利益來認定損失更為合適。
第三,對利潤率應按照毛利潤而非淨利潤計算。權利人損失法和侵權人獲利法的計算都與產品的利潤率有關。利潤率有營業利潤(淨利潤,扣除各種稅費)和銷售利潤(毛利潤)兩種計算方法。根據最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條規定,專利法第65條規定的權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權利人產品因侵權所造成銷量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。該條規定的侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算,對於完全以侵權為業的侵權人,可以按照銷售利潤計算,民事訴訟有按照淨利潤計算的規定,但刑事司法實踐中,侵犯商業秘密罪犯罪數額的認定可以借鑑民事訴訟的相關司法解釋,但不等於完全照搬,仍以刑事司法解釋要義為主。畢竟民事侵權責任的承擔以填平原則為主,刑事犯罪責任的承擔以懲罰、預防為主,出於公法私法有別,進行損失認定時,應以毛利潤,而非以淨利潤進行計算具有合理性和操作性。適用毛利潤計算侵犯商業秘密罪的犯罪數額符合刑法對侵犯知識產權罪犯罪數額的一貫思路。
第四,如果兩種認定方式均能得出相應犯罪數額,應當將二者比較擇一重處罰。2010年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第73條規定,給商業秘密權利人造成損失數額在50萬元以上的及因侵犯商業秘密違法所得數額在50萬元以上的,刑事案件的犯罪數額可以是被害人的損失,也可以是被告人的違法所得。在其他條件等同時擇一重處罰,是刑法處罰犯罪行為的基本原則之一,犯罪數額是處刑的重要依據,當不同的認定犯罪數額方式得出了不同的結論,從嚴格保護知識產權的司法政策看,加大打擊力度,保護創新是知識產權保護的重要內容,從重處罰是基本原則,因此,以較高的計算數額為認定損失的方式,符合國家相關司法政策。
(作者單位:上海市人民檢察院第三分院)
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