作者按：《民法總則》第146條規定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。至此，“通謀虛偽表示”終見於制定法中。儘管在形式上可被視為立法的全新制度供給，但通謀虛偽表示似已久存於司法實踐，且無一例外事關法律行為性質認定與效力判斷。
在《民法總則》業已施行、民法典編纂風氣正隆的當下，正確理解和精準適用前述條款，已成更高層次更為妥當對待意思自治的邏輯必然。茲事體大，民商辛說分專題四期推出筆者系列短文，擷取不同視角的粗淺思考雖鄙陋不堪，亦期同仁大方有以正之，望能引發有效益之思考。
辛正鬱：在最高人民法院工作20餘年，曾任民一庭審判長，2016年3月加入北京市天同律師事務所。中國政法大學法學學士，日本九州大學法學碩士。
長期從事民事審判及司法解釋、政策制定等工作：審結各類民事案件近千件，近20篇裁判文書（案件）被最高人民法院公報刊載，獲評年度十大民事案件、精品裁判文書；執筆或負責起草建築物區分所有權、物權法等4部司法解釋，參與民法總則、物權法等法律制定、修訂工作，參加近20部司法解釋論證研究工作。
2006年起擔任《民事審判指導與參考》一書的編委（至2009年兼任執行編輯）；在各類學術書刊中發表文章、撰稿百餘篇次；為各地法院、法學院校、行業協會等授課、講座數十次。
一、如何區分通謀虛偽表示與隱藏行為
（一）為何要識別通謀虛偽表示
如果我們不是從理論研究嚴謹的類型化角度出發，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為”（以下簡稱通謀虛偽表示）大體可分為：1.自利型；2.目的違法型（包括害他型，其他目的違法型）；3.便宜考慮型。類型3，比如前文所舉例（甲資財雄厚，將某一房產贈與兄弟姐妹中之1人，為免他人不悅徒增煩惱，故訂立買賣合同以平口舌）；類型2，其“無效”依據之擇取，前文已述；類型1，大都需要進一步挖掘當事人假通謀虛偽表示意欲為何。識別通謀虛偽表示，總體而言，只在類型1、2場合有實證意義。當然，筆者並非否定，就通謀虛偽表示本身，也有其識別的獨立價值。
（二）通謀虛偽表示之目的
通謀虛偽表示所以不被認可，重要原因之一就是表示與目的的不同一性。通常所言之通謀虛偽表示，大多出於詐害他人、規避政策等動機，其所欲秘而不宣。通謀虛偽表示必有目的，僅就類型1、2來說，若依得否以違法而直接判斷角度，兩者又有不同。本文將可作直接判斷之“違法目的”，作為狹義上的或者說本文所指之“目的”。
由此帶來的問題是，該目的能否被稱為隱藏行為？筆者認為，該所謂目的，不能構成隱藏行為，主要理由：1.形式上，通謀虛偽表示與隱藏行為的當事人須為一致，但前述“目的”之“效果”有時與另一當事人無關，但不論如何，其所涉均非僅止於雙方當事人；2.本質上，其“目的”並非法律行為。由此，通謀虛偽表示之外，無另外存在的法律行為，則必無隱藏行為。146條2款規定，以虛假的意思表示隱藏的“民事法律行為”的效力，當是此意。
（三）通謀虛偽表示與隱藏行為
隱藏行為是被通謀虛偽表示遮蔽起來的真實法律行為。談及隱藏行為，須有通謀虛偽表示為基礎和前提，反之未必。但僅看到這一點還不夠，通謀虛偽表示亦有可能含有“目的”，然基於上述，該“目的”一般來說，還構不成隱藏行為。正確區分兩者，某種程度上就是精準理解和識別隱藏行為。
意思表示是真實表達私法效果意思的行為。作為法律事實最主要部分，法律行為是以意思表示為核心要素，並依表示內容發生法律效果的行為。法律行為所在，必有權利義務內容。很多通謀虛偽表示之所以只有目的而無隱藏行為，蓋因無他種權利義務關係。此謂他種權利義務關係，性質上常與通謀虛偽表示不同，但也不排除性質相同而具體內容有異的情形。如陰陽價格條款情形，虛構陽條款的目的在於避稅，但避稅非隱藏行為，隱藏行為乃凝結在真實交易價格條款中之權利義務關係。
隱藏行為，需當事人分別通謀虛偽表示而作出，但在形式上並不必須以書面為之。否則，凡無書面載體者，均將被納入通謀虛偽表示之目的，進而機械排除隱藏行為存在。而按146條1款，本應揀出並另作效力判斷的隱藏行為，就籠統地因通謀虛偽表示而被認定“無效”了。當然，能否認定隱藏行為存在，繫於證據法則。
二、通謀虛偽表示之效果
意思表示系法律行為核心要素，而按雙層六階段理論，意思表示是用於創設法律行為的中介工具[1]，不論如何，其非法律行為之同義語。意思表示的最終效果，是使法律行為成立，或者說意思表示的效果在於打開上升至法律行為層的通道。任何一個法律行為都應基於有“效果”的意思表示而成立，此後，才有法律行為進階判斷的基礎。如前文揭，參考法例中，通謀虛偽表示條款被安放在“意思表示”節，通例表達為“其意思表示無效”。146條1款處在“民事法律行為效力”節，並言“民事法律行為無效”，該內涵外延及位置安排均極具研究價值。本文不涉該“表述及安置差異”，究應引發何種思考。回到《民法總則》，按134條1款，意思表示一致是多方法律行為成立的一般要件。由此，無意思表示情形中的通謀虛偽表示，至少不應不加區分地導致民事法律行為無效的後果。雖如此，因146條1款徑作“民事法律行為無效”之規定，筆者《通謀虛偽表示之“無效”》文中，才有“故適用146條1款時，表述為‘無效’也是應被接受和理所應當的”的觀點。
遵前文思路，因通謀虛偽表示非為意思表示，法律行為成立要件不具備，雙方皆不得主張相應法律行為成立之效果。這在邏輯上不難理解，但在實務中如何把握，也需明確。
筆者以為，準確分析“誰和誰通謀虛偽表示了什麼”，至關重要。
（一）名為買賣實為借貸。買賣為通謀虛偽表示，融資為隱藏行為。一種觀點認為，買賣關係中虛假的是交貨義務，但付款義務是真實的，由此，準確地說，交貨義務才是虛偽表示。在融資面，“買方付款”當然體現了當事人的“真實意思”，但該筆款項具有雙重屬性：在買賣中，為“購貨款”；在借貸中，為出借資金。按《民間借貸解釋》第10條，企業之間借貸，除當事人另有約定或者法律、行政法規另有規定，為諾成性。出借資金未按約交付，借款人自可為相應請求。但就買賣關係，因雙方並無意思表示，故不成立。所以，借款人只有依據借貸關係，才有可能實現其要求對方交付“出借資金”的目的，而不是通過買賣合同主張向對方支付“貨款”。同理，如出借人以相對方未供貨，並依買賣合同要求返還預付貨款，亦因買賣合同不成立、借貸關係成立而或致敗訴（借期未至）。
由此，即便通謀虛偽表示中一方“義務”實質上亦為隱藏行為中之義務，但並不能說前者就有合同上或者法律上的根據。
（二）陰陽條款的買賣合同。構成通謀虛偽表示的原則上僅為價格條款，當事人不得主張虛假價格條款之利益。然包含虛假價格條款的陽合同並不必然都是通謀虛偽表示，其他內容如與含真實價格條款的陰合同不一致，即屬事實查明和證據判斷問題，當然，陰合同的其他內容往往佔據某種“優越地位”，反對主張之人推翻其中約定之約束力，總體上會比較困難。實踐中，確已有當事人在陽合同中於價格條款之外的其他內容上，對陰合同相應部分作出修改。此外，對陽合同中約定的陰合同未盡事宜部分，其約束力原則上亦應予以認定。
據上，對當事人不具有約束力的通謀虛偽表示到底及於何者，切忌失之簡單。既然是在意思表示領域展開評判和甄別，細緻是應有的態度。
（三）限縮146條1款作用域的意義
《通謀虛偽表示之“無效”》一文中，筆者無意質疑146條1款所處位置、所採表述之妥當性。立足該條在法律行為效力體系內，尤其是與周邊條款如何協調配合層面，筆者意在尋找出一條找法的路徑，並期通過該條款作用域之限縮，以實現效力評價規範的有序和安定。筆者觀點，在判斷通謀虛偽表示對當事人效果時，或許也有其價值。在“害他型”通謀虛偽表示案件中，常見的是，合法權益受損害方提出主張的情形。但實踐中，也有不少糾紛是“惡意串通”雙方之間內鬥而生，比如，一方以假為真，該方通常為幫助對方實現“害他”目的之人。此時，究竟是援引《民法總則》154條好，還是援引146條1款好，頗值研究。從結果看，引用154條當然可得出同一結論，但法條尋找也應堅持“近因原則”和“便利原則”。筆者前文指出：“關鍵是把握否定評價的核心關切在哪裡，如果側重於‘違法性’，而非‘無真實意思表示’上，儘量不要輕易啟動146條1款”。反觀前述情形，以假為真一方不應被支持的法律依據，似以146條1款更為“近因”和“便利”。畢竟，在雙方以通謀虛偽表示手段，惡意串通損害他人合法權益之事實尚未經生效裁判確定時，於當事人之間所生前述爭議中（而非受損害之他人為主張），徑以154條為依據作“無效”認定，通常不甚順暢，此其一；其二，視野放大之後，我們還會發現，如將“害他型”通謀虛偽表示（亦即154條“惡意串通”情形）交由146條1款，在舉證責任角度也會存在差異。154條情形，因屬絕對無效，故裁判機關有權主動審查；在合法權益受損之人為主張時，其亦會承擔證明責任。但在筆者所謂“通謀虛偽表示”情形下，對“通謀虛偽表示”之事實，舉證責任顯然只在主張“通謀虛偽”當事人中之一方。若筆者對146條1款所稱“無效”之理解不正確，就應看到在其“無效”中，證明負擔的複雜性。
三、隱藏行為內容之判斷
作為當事人通謀虛偽表示掩蓋之真實意思，隱藏行為內容的判斷時同樣不能過於草率。隱藏行為的權利義務仍應在通謀虛偽表示的當事人之間，這一點在存有多方當事人抑或主從法律關係場合中，尤值關注。試舉一例：
甲公司非法侵佔乙銀行一筆資金並無力返還，乙銀行將該款做掛賬處理。為挽回損失，乙銀行與甲公司商定補辦貸款手續，並要求甲公司另行提供擔保。後為滿足貸款審查需要，乙銀行與甲公司、丙公司訂立貸款合同（乙銀行在形式上發放同數額貸款，當日即“暗中”收回），丙公司提供連帶責任保證。後甲公司仍未還款，乙銀行起訴，另一訴請為丙公司承擔連帶責任[2]。
例中，當事人約定丙公司為甲公司“貸款”償還義務提供連帶保證責任屬通謀虛偽表示，如乙銀行僅依據保證主張丙公司承擔“連帶保證責任”，並無依據。然而，“貸款債權”不存在、保證責任毛將焉附，系法律賦予通常情形下保證人之利益，如保證人明知，固亦不便使其承擔“債權”之“保證責任”，但其能否享受通常情形下保證人所能獲得之全部消極利益呢？此中，似不應簡單認定丙公司隨即免除一切義務，關鍵還要看乙銀行與丙公司之間有無隱藏行為，這是一個事實判斷問題。判斷的結果無非有二：1.僅為通過“貸款”審查需要，亦即，“保證責任”之“附具”就是止於幫助“主債權債務”雙方實現其目的；2.另有隱藏行為，如為甲公司原債務承擔連帶責任。如為後者，依據其效力判斷的不同情形，丙公司相應責任乃生。可見，準確分析“
誰和誰隱藏了什麼”，至關重要。由是以觀，通謀虛偽表示之認定，很多時候是非終局的，特別是“自利型”通謀虛偽表示，對其中隱藏行為的甄選，往往是對當事人真實意思表示最大限度的尊重。這似應被看作，啟動高成本解釋機器所應產出的效益。不過，應當注意的是，另有隱藏行為結論的得出，在事實及證據供給角度，應有更高要求，否則，極易引致“為追求真意而強加真意”，雖然這在認定“通謀虛偽表示”過程中也應格外注意，但因意思表示領域的判斷作業，極易發生偏差，故每遞進一層，慎重也應更多一倍。這在相對複雜的商事交易安排中，尤為明顯。
註釋：
[1] 本文在表述上仍採“核心要素”，後論參見張芸《單方法律行為理論基礎的重構與闡釋》，載《清華法學》2017年第4期。筆者以為，“雙層六階段理論”似更契合《民法總則》133條-民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關係的行為-之文義。
[2] 案情設計參考《最高人民法院公報》1997年第4期，為討論便利，筆者作一定改造。
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