海南某公路項目是2016年10月中標，合同額為5億元。
進場之後，因外部政策環境、市場因素等不利因素的影響，鋼材、水泥、碎石等建築材料價格異常瘋漲，導致施工成本飆升，原材料購買難的現象。
在相隔一年的時間裡，鋼材單價由2538元/t漲到4414元/t、水泥單價由344元/t漲至433元/t、碎石單價由94/m3漲到114元/m3。
這樣的漲幅令施工企業難以忍受，而當時施工企業與甲方簽訂的是固定總價合同，即人工、材料、機械等費用變化，由施工單位承擔。
初步測算，本項目如果材料不調差的話，虧損高達20%，接近1億元。
那麼怎麼辦呢？
材料價差調整的法律規範
工程項目建設規模大，施工週期長，一般為3~5年，因此受國內外經濟形勢、市場及政策因素影響較大，各種材料價格尤其是鋼材、水泥、主要地材、油料等價格波動較大。
過去，採取固定總價合同形式進行工程發包，業主通常將材料價格漲落的風險交由承包人獨自承擔，當材料價格變動較小時尚可行，一旦材料價格上漲幅度超出承包人的承受能力時，施工企業成本加大，將對合同的履行產生不利影響。
為減少因材料價格上漲對在建建設項目的不利影響，規範工程合同價差管理，維護雙方的合法權益，在工程行業已經形成了材料價差調整規範。
1、《關於減輕公路施工企業負擔的若干意見》
交通運輸部文件《關於減輕公路施工企業負擔的若干意見》交公路發[2012]245號中合理調整項目價差的相關規定如下：
（七）研究建立項目人工、材料價差合理調整制度和機制。省級交通運輸主管部門要結合當地實際情況依法制定公路建設項目人工、材料價差調整處理辦法，建立合理有效的動態價差調整機制，明確調整內容、調整範圍和調整程序，為項目合理調整價差確立制度依據。
（八）及時發佈價格信息。各級公路造價管理機構要加強對建築材料及人工市場價格的監控，按照管理權限及時發佈工程投資價格指數和造價信息，準確反映市場行情波動情況，為價差動態調整提供可靠的數據支撐，確保價差調整真實有效。
（九）嚴格執行價差調整規定。項目建設單位不得通過設置不合理條款等手段將材料、人工價格上漲風險完全轉嫁給施工企業，要本著公正合理的原則，嚴格按照相關價差調整規定及時處理由於人工、材料漲價造成的工程款變更，按時支付工程款，減輕人工、材料價格上漲給施工企業造成的生產經營壓力。”
2、建築工程施工發包與承包計價管理辦法
建築工程施工發包與承包計價管理辦法（中華人民共和國住房和城鄉建設部令第16號）中，有關於材料調差如下規定：
第十四條 發承包雙方應當在合同中約定，
發生下列情形時合同價款的調整方法：（一）法律、法規、規章或者國家有關政策變化影響合同價款的；
（二）工程造價管理機構發佈價格調整信息的；
（三）經批准變更設計的；
（四）發包方更改經審定批准的施工組織設計造成費用增加的；
（五）雙方約定的其他因素。
3、建設工程工程量清單計價規範（GB50500-2013）
建設工程工程量清單計價規範（GB50500-2013）中關於材料調差有規定如下：
3.4計價風險
3.4.1建設工程發承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其範圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及其範圍。
3.4.2由於下列因素出現，影響合同價款調整的，應由發包人承擔：
1、國家法律、法規、規章和政策發生變化；
2、省級或行業建設主管部門發佈的人工費調整，但承包人對人工費或人工單價的報價高於發佈的除外；
3、由政府定價或政府指導價管理的原材料等價格進行了調整。
3.4.3由於市場物價波動影響合同價款的，應由發承包雙方合理分攤，合同中沒有約定，發承包雙方發生爭議時，應按本規範第9.8.1-9.8.3的規定調整合同價款。
4、建設工程施工合同（示範文本）（GF—2017—0201）
建設工程施工合同（示範文本）（GF—2017—0201）中關於材料調差有規定如下：
11. 價格調整
11.1市場價格波動引起的調整
除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的範圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整：
第1種方式：採用價格指數進行價格調整。
第2種方式：採用造價信息進行價格調整。
第3種方式：專用合同條款約定的其他方式。
11.2法律變化引起的調整
基準日期後，法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發生除第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕約定以外的增加時，由發包人承擔由此增加的費用；減少時，應從合同價格中予以扣減。基準日期後，因法律變化造成工期延誤時，工期應予以順延。
5、公路工程標準施工招標文件
交通運輸部關於發佈公路工程標準施工招標文件及公路工程標準施工招標資格預審文件 2018 年版的公告（交通運輸部公告 2017 年第 51 號）中關於材料調差有規定如下：
16價格調整
16.1物價波動引起的價格調整
本款約定為：
（1）除項目專用合同條款另有約定外，因物價波動引起的價格調整應按項目專用合同條款數據表的規定，按照第 16.1.1 項或第 16.1.2 項約定的原則處理；或者
（2）在合同執行期間（包括工期拖延期間）由於人工、材料和設備價格的上漲而引起工程施工成本增加的風險由承包人自行承擔，合同價格不會因此而調整。
固定價合同材料調差的司法實踐
固定價合同一般有兩種情況：一種是約定可調，可以按合同約定進行調整；一種約定無論任何情況，都不允許調整。
在不允許調整的情況下如何進行材料調差就顯得尤為重要了。
在司法實踐中經常採用情勢可變原則和顯示公平原則進行司法調解
。1、情勢可變原則
依據一：2002年《關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第27條規定，建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包乾的，如合同有效，工程款應該按約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利於承包人的，承包人可請求增加工程款，但建材漲價屬正常的市場風險範疇，漲價部分應由承包人承擔。
依據二：《工程合同造價法律事務最新增補版》一書合同變更一節中提到，在工程實踐中，由於工程施工期限跨度比較大，材料調差這類糾紛在實踐中很有代表性，在建設工程實務中經常發生。通常情況下按照中標價格，簽訂固定合同總價後，如果所簽訂的固定總價合同已經包括了材料漲價等市場風險，一般情況下，價格是不可以調整的，這是風險自負原則。雖然“情勢變更原則”得到了理論界的認可，在通行的法律教材中存在，但《合同法》中並沒有將情勢變更作為一項法律規範。
依據三：儘管當前各省已經發布過一些如《關於加強工程建設材料價格控制的意見》這一類“情勢變更原則”進行材料調差的相關文件，但是這類文件均屬於各有關單位發佈的指導性意見，只是部門規範性文件，並非國家強制性法律法規，依法不予採納。
雖然近些年各地相繼出現了與情勢變更原則的地方性解釋文件，但也絕不意味著調差文件具有當然的適用性，其在司法實踐中仍然體現出了非常大的分歧，司法結果的可預測性較弱。如果僅依據情勢變更原則向法院提出訴訟成功性的可能性微乎其微。
2、顯示公平原則
承包人應該如何做才能夠避免損失，可依據“顯示公平原則”向法院提出訴訟。
（1）依據一：《最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第七十二條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平，等價有償原則的，可以認定為顯失公平
。”（2）依據二：《合同法》中第54條規定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的（二）在訂立合同時顯失公平的。
根據合同法該項規定，約定市場風險由一方全部承擔，就顯失公平，如果顯失公平，承包方一年以內可向人民法院提出申請行駛撤銷權。
在目前的司法實踐中，如果因材料漲價的價差款超過固定總價的10%，可以依據《合同法》第54條規定要求對價款條款撤銷或進行變更。
一般情況下，如果因材料漲價的價差款超過固定總價的10%。10%以內的部分價差不予調整，超過10%以上部分予以調整。
因此當材料漲幅過大時承包人因依據“顯失公平原則”向法律提出訴訟請求，這也與工程慣例相符合。
歸根到底，在合同訂立過程中謹慎使用固定價合同，而代之以風險範圍加調差的約定，有助於合同雙方避免糾紛與減少風險，也符合我國建築市場的不斷髮展，以及工程管理水平的不斷提高的現實。
為了進一步維護交通市場穩定和發展，指導我國各地區工程材料價差調整工程，各地開展了交通建設項目材料調差工作的研究，目前除內蒙、河北、新疆、西藏、青海、貴州外均發佈材料調差指導意見，文件內容包括調整範圍、調價品種、調價幅度、調價原則、調價方法、資金來源等，為工程建設領域合同的簽訂、材料價差的調整提供了依據和參考。
就“合同中未明確或強行約定承包人承擔全部風險”的問題作出明確規定，要求發承包雙方需簽訂補充協議，進行價差調整。
市場是多變的，提醒廣大施工企業能夠提高風險防範意識，在合同簽訂是儘量與業主就物價上漲等因素進行明確規定。
對於價格上漲的風險分擔或司法實踐，你有什麼高見，歡迎留言、探討！
本文僅代表個人觀點，僅供參考，不妥之處，敬請指正！
作者造價匠人，擁有註冊造價工程師、公路甲級造價師、一級建造師、諮詢工程師（投資）和城鄉規劃師等多個證書。】
閱讀更多 造價匠人 的文章
