海南某公路项目是2016年10月中标，合同额为5亿元。
进场之后，因外部政策环境、市场因素等不利因素的影响，钢材、水泥、碎石等建筑材料价格异常疯涨，导致施工成本飙升，原材料购买难的现象。
在相隔一年的时间里，钢材单价由2538元/t涨到4414元/t、水泥单价由344元/t涨至433元/t、碎石单价由94/m3涨到114元/m3。
这样的涨幅令施工企业难以忍受，而当时施工企业与甲方签订的是固定总价合同，即人工、材料、机械等费用变化，由施工单位承担。
初步测算，本项目如果材料不调差的话，亏损高达20%，接近1亿元。
那么怎么办呢？
材料价差调整的法律规范
工程项目建设规模大，施工周期长，一般为3~5年，因此受国内外经济形势、市场及政策因素影响较大，各种材料价格尤其是钢材、水泥、主要地材、油料等价格波动较大。
过去，采取固定总价合同形式进行工程发包，业主通常将材料价格涨落的风险交由承包人独自承担，当材料价格变动较小时尚可行，一旦材料价格上涨幅度超出承包人的承受能力时，施工企业成本加大，将对合同的履行产生不利影响。
为减少因材料价格上涨对在建建设项目的不利影响，规范工程合同价差管理，维护双方的合法权益，在工程行业已经形成了材料价差调整规范。
1、《关于减轻公路施工企业负担的若干意见》
交通运输部文件《关于减轻公路施工企业负担的若干意见》交公路发[2012]245号中合理调整项目价差的相关规定如下：
（七）研究建立项目人工、材料价差合理调整制度和机制。省级交通运输主管部门要结合当地实际情况依法制定公路建设项目人工、材料价差调整处理办法，建立合理有效的动态价差调整机制，明确调整内容、调整范围和调整程序，为项目合理调整价差确立制度依据。
（八）及时发布价格信息。各级公路造价管理机构要加强对建筑材料及人工市场价格的监控，按照管理权限及时发布工程投资价格指数和造价信息，准确反映市场行情波动情况，为价差动态调整提供可靠的数据支撑，确保价差调整真实有效。
（九）严格执行价差调整规定。项目建设单位不得通过设置不合理条款等手段将材料、人工价格上涨风险完全转嫁给施工企业，要本着公正合理的原则，严格按照相关价差调整规定及时处理由于人工、材料涨价造成的工程款变更，按时支付工程款，减轻人工、材料价格上涨给施工企业造成的生产经营压力。”
2、建筑工程施工发包与承包计价管理办法
建筑工程施工发包与承包计价管理办法（中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）中，有关于材料调差如下规定：
第十四条 发承包双方应当在合同中约定，
发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；
（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；
（三）经批准变更设计的；
（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；
（五）双方约定的其他因素。
3、建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）
建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）中关于材料调差有规定如下：
3.4计价风险
3.4.1建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。
3.4.2由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：
1、国家法律、法规、规章和政策发生变化；
2、省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；
3、由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。
3.4.3由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊，合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范第9.8.1-9.8.3的规定调整合同价款。
4、建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）
建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）中关于材料调差有规定如下：
11. 价格调整
11.1市场价格波动引起的调整
除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：
第1种方式：采用价格指数进行价格调整。
第2种方式：采用造价信息进行价格调整。
第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。
11.2法律变化引起的调整
基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。
5、公路工程标准施工招标文件
交通运输部关于发布公路工程标准施工招标文件及公路工程标准施工招标资格预审文件 2018 年版的公告（交通运输部公告 2017 年第 51 号）中关于材料调差有规定如下：
16价格调整
16.1物价波动引起的价格调整
本款约定为：
（1）除项目专用合同条款另有约定外，因物价波动引起的价格调整应按项目专用合同条款数据表的规定，按照第 16.1.1 项或第 16.1.2 项约定的原则处理；或者
（2）在合同执行期间（包括工期拖延期间）由于人工、材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。
固定价合同材料调差的司法实践
固定价合同一般有两种情况：一种是约定可调，可以按合同约定进行调整；一种约定无论任何情况，都不允许调整。
在不允许调整的情况下如何进行材料调差就显得尤为重要了。
在司法实践中经常采用情势可变原则和显示公平原则进行司法调解
。1、情势可变原则
依据一：2002年《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条规定，建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应该按约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款，但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。
依据二：《工程合同造价法律事务最新增补版》一书合同变更一节中提到，在工程实践中，由于工程施工期限跨度比较大，材料调差这类纠纷在实践中很有代表性，在建设工程实务中经常发生。通常情况下按照中标价格，签订固定合同总价后，如果所签订的固定总价合同已经包括了材料涨价等市场风险，一般情况下，价格是不可以调整的，这是风险自负原则。虽然“情势变更原则”得到了理论界的认可，在通行的法律教材中存在，但《合同法》中并没有将情势变更作为一项法律规范。
依据三：尽管当前各省已经发布过一些如《关于加强工程建设材料价格控制的意见》这一类“情势变更原则”进行材料调差的相关文件，但是这类文件均属于各有关单位发布的指导性意见，只是部门规范性文件，并非国家强制性法律法规，依法不予采纳。
虽然近些年各地相继出现了与情势变更原则的地方性解释文件，但也绝不意味着调差文件具有当然的适用性，其在司法实践中仍然体现出了非常大的分歧，司法结果的可预测性较弱。如果仅依据情势变更原则向法院提出诉讼成功性的可能性微乎其微。
2、显示公平原则
承包人应该如何做才能够避免损失，可依据“显示公平原则”向法院提出诉讼。
（1）依据一：《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平，等价有偿原则的，可以认定为显失公平
。”（2）依据二：《合同法》中第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的（二）在订立合同时显失公平的。
根据合同法该项规定，约定市场风险由一方全部承担，就显失公平，如果显失公平，承包方一年以内可向人民法院提出申请行驶撤销权。
在目前的司法实践中，如果因材料涨价的价差款超过固定总价的10%，可以依据《合同法》第54条规定要求对价款条款撤销或进行变更。
一般情况下，如果因材料涨价的价差款超过固定总价的10%。10%以内的部分价差不予调整，超过10%以上部分予以调整。
因此当材料涨幅过大时承包人因依据“显失公平原则”向法律提出诉讼请求，这也与工程惯例相符合。
归根到底，在合同订立过程中谨慎使用固定价合同，而代之以风险范围加调差的约定，有助于合同双方避免纠纷与减少风险，也符合我国建筑市场的不断发展，以及工程管理水平的不断提高的现实。
为了进一步维护交通市场稳定和发展，指导我国各地区工程材料价差调整工程，各地开展了交通建设项目材料调差工作的研究，目前除内蒙、河北、新疆、西藏、青海、贵州外均发布材料调差指导意见，文件内容包括调整范围、调价品种、调价幅度、调价原则、调价方法、资金来源等，为工程建设领域合同的签订、材料价差的调整提供了依据和参考。
就“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，要求发承包双方需签订补充协议，进行价差调整。
市场是多变的，提醒广大施工企业能够提高风险防范意识，在合同签订是尽量与业主就物价上涨等因素进行明确规定。
对于价格上涨的风险分担或司法实践，你有什么高见，欢迎留言、探讨！
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作者造价匠人，拥有注册造价工程师、公路甲级造价师、一级建造师、咨询工程师（投资）和城乡规划师等多个证书。】
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