你有执法难题待解吗？你有监管难点求助吗？不急，不急半月沙龙推出新栏目“你问我答”啦！大家可以通过该平台进一步交流沟通，切磋业务。通过近期留言及投稿小编发现原来”高手在江湖“，我们将不定期梳理后台留言，并邀请系统内业务”高手“为大家答疑解惑，今天第一期由安徽省黄山市市场监督管理局王雨沐 来为大家答疑。（观点仅限交流，有异议可通过留言继续讨论哦~）
你问
公司设立登记后，申请人申请撤销登记，如何办理？
我答 王雨沐
公司设立登记，不仅仅是赋予公司经营资格，首先在于确定公司的法人主体资格。《行政许可法》《公司登记管理条例》等法律法规无申请人申请撤销登记的规定，且公司成立后涉及到民事权利义务和债权债务关系，故不宜同意撤销公司登记的申请。
你问
某公司因食品违法行为被立案查处，在收到处罚听证告知书之后、行政处罚决定书之前，申请办理变更登记并被核准，增加一名股东、增加注册资本、变更法定代表人。事后，办案机构认为，该公司明知即将被处罚，通过增加股东、变更法定代表人以逃避责任，要求登记机构撤销该变更登记。如何处理？
我答 王雨沐
公司和股东、法定代表人均是独立的主体，其承担法律责任不能混同。《公司法》明确公司是法人，以全部财产对公司债务承担责任；股东以其认缴出资额为限对公司承担责任。对该公司的行政处罚，责任由公司承担，而不是由股东或者法定代表人承担。变更与否，承担行政处罚的主体均是公司。
对公司实施行政处罚后，法定代表人和股东是否承担独立于公司之外的法律责任，需有明确规定。换言之，法定代表人和股东是否受到相关的限制、是否承担不利的后果，必须有法律、法规或者规章为依据。《食品安全法》第四十一条第二款“食品生产经营企业的主要负责人应当落实企业食品安全管理制度，对本企业的食品安全工作全面负责”，并没有明确法定代表人承担履职不利的后果，不能得出变更之后即逃避责任的结论。
你问
本地医疗器械经营A企业，未办医疗器械经营许可证，也未实际开展经营。外地B企业，是A关联公司，有许可证。B销售医疗器械在A入账，由A开具发票。能否定性A无证经营？
我答 王雨沐
A实际上未开展经营活动，仅是开具发票，定性为无证经营不符合事实。该行为实质上是B借A之名开具发票，A的行为可以定性为出借营业执照的行为；涉及到发票事宜，可将线索移交给税务部门。
你问
商品抵用券、会员卡等标注最终解释权归经营者，是否可以认定为格式条款从而进行查处？
我答 王雨沐
合同有书面和口头等多种形式，格式条款一般是书面合同的内容。商品、服务交易的过程，可以认为是口头合同，伴随商品、服务交易完成的商品抵用券、会员卡标注的内容可以认定为合同格式条款，但未完成交易的商品抵用券、会员卡等认定为合同的格式条款，理由不够充分。
标注最终解释权归经营者所有，仅看这一句话就认定行为违法，还需讨论。如果确实影响消费者的合法权益，可以考虑适用《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第六项。
你问
房地产广告标称的别墅，已由开发商取得《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》，用地性质、房屋用途均为商业服务业。一方面，国家已经明文停止别墅类用地的土地供应，另一方面，各类许可证均明确商服用地和房屋。标称为别墅的广告是否可定性为虚假广告？
我答 王雨沐
认定虚假广告，一般是相关领域的普通消费者为视角，而不是具有一定专业知识能力人为视角。别墅在一般消费者看来，可能就是单体的独门独户的住宅。消费者购买广告标称的别墅，首先关心的是该房子是不是别墅，对于房子和土地性质往往在后续过程中关注。因此，需要到现场查看广告指向的房屋，而不能仅收集相关的许可证件，不能以应然代替实然，否则将存在一定的执法风险。如果广告所称的房屋确实是别墅或者类似别墅的房屋，不宜定性为虚假广告。至于土地性质是商服而不是住宅，可能是擅自改变土地规划用途以及其他违反建筑法律行为，应当将线索移交自然资源规划部门和住建部门。
你问
食品是否需要说明书？
我答 王雨沐
《食品安全法》第六十七条要求预包装食品应当有标签，没有要求有说明书；第七十一条对说明书的内容进行了明确，但不能得出食品必须有说明书的结论；第九十七条要求进口的预包装食品“依法应当有中文说明书的，还应当有中文说明书”，其前提条件为“依法”有规定。
你问
当事人对产品鉴定的方法产生质疑，如何回应？
我答 王雨沐
在行政处罚程序中，办案人员应当收集、调取证据，核实证据的真实性、合法性、关联性。当事人依法享有陈述权、申辩权，对产品的鉴定的方法提出疑问，办案人员应当进行核实和回应。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条明确“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”。参照这一规定，办案人员应当对鉴定报告进行核实。如果不符合要求，该鉴定报告不能作为证据采信；如果符合要求，予以采信，并向当事人回复鉴定报告合法有效，同时告知具体的鉴定方法由鉴定机构依法负责，办案机关不作核实。
你问
当事人收到处罚决定书15日内未缴纳罚款，之后再缴纳罚款，是否必须加处罚款？
我答 王雨沐
行政处罚决定书一般援引《行政处罚法》第五十一条规定，告知当事人如不按要求缴纳罚款，将加处罚款。根据《行政处罚法》、《行政强制法》的规定，加处罚款的本意是促进当事人履行处罚决定，和罚款的目的不一样。《行政强制法》第四十二条第一款明确，行政机关强制执行可以与当事人达成协议，当事人采取补救措施可以减免加处的罚款。《全国人大常委会法工委对行政处罚加处罚款能否减免问题的意见》（法工办发〔2019〕82号）明确该条规定的“实施行政强制执行”包括行政机关自行强制执行，也包括行政机关申请法院强制执行。
因此，当事人在规定的期限内没有缴纳罚款，应当加处罚款；如果采取补救措施，则可以减少或者免除加处的罚款。减少或者免除加处的罚款，可以考虑，先由当事人按要求改正违法行为，缴纳罚款、违法所得等，完全履行处罚决定的内容，再由其书面申请减少或者免除加处的罚款；办案人员填写行政处罚有关审批表提请批准后，书面告知当事人或口头告知并记录，将相关材料放入案卷。
你问
将行政处罚听证告知书与行政处罚事先告知书合二为一的做法，有观点认为不妥，应当分别制作并送达。如何处理？
我答 王雨沐
《行政处罚法》第三十二条明确当事人有权陈述和申辩；第四十一条明确在处罚决定之前向当事人告知处罚的事实、理由和依据，拒绝听取陈述、申辩，处罚决定不能成立；第四十二条明确部分处罚决定之前应当告知当事人有要求举行听证的权利。因此，最重要、最根本的是要告知当事人享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利，保障当事人合法权益，而不在于这个文书的名称是什么，也不在于是否将处罚事先告知和听证告知合而为一。
国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚文书格式范本》有《行政处罚/行政处罚听证告知书》。《〈市场监督管理行政处罚文书格式范本〉使用指南》明确，“当事人对拟作出的行政处罚决定享有听证权的，应当制作《行政处罚听证告知书》，告知当事人享有陈述、申辩权利及要求举行听证权利。其余情形，应当制作《行政处罚告知书》，告知当事人享有陈述、申辩权利”。收到《行政处罚听证告知书》后，当事人可以陈述、申辩，也可以要求举行听证，在听证会上陈述、申辩和质证、辩论。因此，将处罚事先告知和听证告知合而为一并无不当。
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