情況簡介
本案中，公司無任何理由與員工解除勞動合同，勞動仲裁、法院一審時公司以嚴重違反規章制度解除勞動合同進行陳述並舉證，在二審時，又以勞動合同到期不續簽進行辯解。
本律師代理勞動者向公司主張違法解除勞動合同賠償金。公司解除的是一批員工，該員工是其中一位。
一審法院判決公司違法解除，支付賠償金35萬，公司不服上訴，本代理詞是本律師在二審時的代理司，對於到底是解除還是終止進行了詳細說理。
此外，本案還涉及到工作年限的問題，非因勞動者原因在關聯企業間流動，工作年限應當連續計算。
代理詞
尊敬的審判長、審判員：
張某與江西某某科技有限公司（以下簡稱公司）勞動爭議一案，本代理人根據法律和事實，發表如下代理意見，請貴院在判決時予以考慮：
一、公司系違法解除勞動關係。
1、張某與公司自2018年11月1日後雙方形成事實勞動關係。
《勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。”
訴人和公司最後一期合同到期時間為2018年11月1日，而後雙方建立事實勞動關係，對於該項事實通過以下幾方面可以證實：
一審張某提交的證據一（張某的考勤記錄），可以明確看到公司在2018年11月1日之後還在繼續從事原來工作。
一審張某提交的證據十二（張某的員工信息），公司在系統中將張某離職時間明確標註為2018年11月30 日，說明公司認可雙方在2018年11月1日至30期間雙方形成事實勞動關係。
一審張某提交的證據四（張某工資發放記錄），可以看出張某發放公司11月工資10648.39元。
一審庭審筆錄第6頁，公司陳述離職前十二個月是2017年12月至2018年11月。
一審庭審筆錄第8頁，公司陳述11月工資已經發放，發放了全部基本工資。
2018年11月1日之後，張某依然在公司處工作，依然履行原崗位職責，公司也發放其相應工資，公司對張某有用工的事實，自11月1日起雙方形成事實勞動關係。因為事實勞動關係雙方並沒有簽訂書面勞動合同，所以不存在勞動合同期滿終止的問題，只有勞動關係解除的問題。
2、公司對於解除勞動關係應當承擔舉證責任
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”
公司於2018年11月7日由其人事經理李某通知張某因其涉嫌促銷費造假違反公司規章制度故解除雙方勞動關係，而後在仲裁、一審中在公司陳述辭退張某的理由時也均是以上理由。一審庭審筆錄第5頁（被代：3、原告存在陳列費造假問題，因其違反公司相關制度，公司可以與其立即解除勞動關係）；第6頁（審：單位決定與原告解除勞動關係，單位有沒有作出書面決定，並告知工會？被代:沒有書面告知原告，有告知工會，有口頭告知）；第8頁（被代：4、被告解除與原告的勞動合同，不應承擔賠償責任）。
通過以上庭審筆錄可知，公司解除勞動合同的理由是嚴重違反公司規章制度，也即依據的是《勞動合同法》的第三十九條，用人單位單方面解除勞動合同。對此，公司並沒有證據證明促銷費造假的事實，也沒有出示經過民主程序合法有效的規章制度，也沒有通知工會的法定程序，無論從實體上還是程序上，公司的解除行為均構成違法解除。
綜上，2018年11月1日之後，張某與公司形成事實勞動關係，公司解除勞動關係系違法解除。
二、公司在二審是提出是因為勞動合同期滿人不續簽而終止勞動合同，對此我們認為並無事實與法律依據。
1、勞動合同期滿終止應當在期滿前完成終止行為。
《勞動合同法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；”
勞動合同期滿可以終止勞動合同，但勞動合同期滿只是針對本期勞動合同進行終止，是否續簽應當徵求勞動者的意願，如果用人單位決定不續簽，應當向勞動者發出相應的通知，而且如果勞動者符合簽訂無固定期勞動合同的條件，用人單位並沒有不續簽的權利。
本案中，公司在勞動合同期滿前沒有向張某徵求過意見，也沒有通知張某不續簽勞動合同。對於徵求意見及通知張某不續簽勞動合同，公司並沒有任何證據予以證實。
2、勞動合同期滿後繼續用工的，不存在勞動合同期滿終止的問題。
公司如果要以勞動合同期滿終止勞動合同應當在2018年11月1日前完成終止行為，當11月1日之後，張某繼續在公司處工作的，公司已經繼續對張某進行用工，雙方已經形成新的事實勞動關係，已經不存在再終止2018年11月1日之前勞動合同的問題。
3、公司在二審作出與一審明顯不一致的陳述，違反了民事訴訟禁止反言的原則。
公司在一審時是依據《勞動合同法》第三十九條解除勞動關係，二審時又主張是依據《勞動合同法》第四十四條終止勞動合同，對於同一個勞動關係，要麼是解除，要麼是終止，二者只能選期一，而依據以上的分析，事實勞動關係只有解除的問題，沒有期滿終止的問題。
勞動合同期滿終止和嚴重違反規章制度解除勞動關係是不同的終結勞動關係的方式，產生的法律後果也完全不相同，無法共存。公司以張某嚴重違反規章制度為由解除勞動關係的前提是雙方存在勞動關係，如果像公司在二審庭審中所稱的“合同期滿不續簽”，既然雙方不存在勞動關係，公司又何必多此一舉提出解除合同呢？公司完全是為了逃避承擔違法辭退勞動者的不利後果而尋找的託詞。
在事實勞動關係存續期間，公司以張某違反規章制度為由解除勞動關係時，解除事實就已經客觀存在，在一審時公司也是依據該理由進行闡述與舉證，而後公司在二審庭審中又提出合同期滿不續簽，前後表述明顯矛盾，違反了訴訟當中的禁止反言原則，也即當事人在訴訟過程中所實施的訴訟行為必須前後一致，不應允許其做出前後矛盾的訴訟行為。
二審中公司並不是對事實的補充，而是完全推翻了一審的陳述以及自己的舉證體系，明顯違反了民事訴訟中的禁止反言原則。
綜上，2018年11月1日之前，公司並沒有以期滿不續簽終止勞動合同，11月1日之後，公司對張某實際用工，形成事實勞動關係，只有解除的問題，不存在終止的問題，公司與張某解除勞動關係系違法；公司在一審時認為是解除勞動關係並以此進行舉證，二審時又提出合同期滿終止勞動合同違反了民事訴訟禁止反言的原則。
三、張某工作年限應當連續計算，在公司工作的起始時間為2009年3月21日。
1、張某於2009年3月21日入職江西某某貿易有限公司，而後其所在業務線全部轉入現公司，張某也隨之轉入現公司處工作，江西某某貿易有限公司與公司的股東均有某某製藥有限公司，且公司主要人員上也多有重疊，以上兩公司實為關聯公司，張某是在關係企業間的流動，且也是非因張某本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作。故，張某的工作年限應當連續計算。
2、張某在一審中提交的證據二、十二均來自於公司辦公系統，系統中標明的入職時間為2009年3月21日，該系統信息均是由公司自行錄入，張某無法自行更改，公司對於張某的工作年限連續計算也是予以認可的。
3、與張某一併被公司在同一時間以同一理由辭退的員工共有多人，且分別在不同法院進行訴訟，目前在南京浦口法院的、共青城法院的訴訟案件已經作出一審判決，其案情和本案基本一致，張某、餘某一開始也是入職某某醫貿公司，而後轉入現公司，其也是提供辦公系統中員工信息用於證明工作年限和入職時間，所提交證據和本案張某的是一樣的，兩法院對其工作年限均予以認可。
4、《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。
本案中張某已經就工作年限進行了初步舉證，如果公司認為張某提供的材料不能證明在其單位的工作年限，公司應當提供相應的證據進行證明，公司與張某簽訂的勞動合同以及其他的人事信息均由公司進行保存，公司完全可以提供，一審庭審中法官曾中途休庭兩次要求公司核實工作年限問題，但公司均未提供。既然公司不提供證據證明的話，就應當承擔舉證不能的不利後果。
綜上所述，一審法院認定事實清楚、適用法律正確，請求二審法院依法予以維持。
此致
南通市中級人民法院
委託代理人：汪正樓律師
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