作者：天達共和律師事務所 張暘 張嵩
近年來，隨著在線視頻平臺、直播平臺的發展，觀看短視頻或直播已成為人們休閒娛樂的主要方式之一。今年受到疫情影響大家不便外出，閒暇之餘除了觀看視頻外，很多人更是開始嘗試自己製作短視頻並通過一些短視頻發佈平臺進行分享。為了突出視頻內容、提高觀眾的觀看體驗，在短視頻中經常會使用一些歌曲作為配樂。
如果這樣的配樂的使用沒有經過權利人的許可、未向權利人支付報酬，那是否會構成對權利人著作權的侵犯呢？
此外，我們經常可以看到，很多短視頻中都打著“本視頻僅供學習，不做商業用途”的字幕，自認為屬於著作權法中規定的“合理使用”的範疇。那麼是否打上了這樣的字幕，或者自認為只要分享視頻並非出於商業目的、沒有盈利，就不會構成侵權呢？
首先，我們應瞭解著作權法中規定的關於個人“合理使用”的定義。
《中華人民共和國著作權法》（2010年修正）第二十二條對合理使用的範圍進行了規定，其中第一項規定：
在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品。
符合這項規定須具備兩個條件：
第一、使用作品的目的，是為了個人學習、研究或者欣賞，不能用於出版、營業性表演，製作發行錄音錄像帶，在電臺、電視臺播放，展覽、攝製電影、電視等；
第二、使用的作品是著作權人已經發表的，如果作品尚未公之於眾，在未經著作權人同意的情況下，即使是為了個人學習研究或欣賞的目的而使用作品，也不能認為是合理使用。[1]
根據第二十二條第一項的規定，如果視頻僅用於製作者個人或僅面向特定範圍的家人、朋友，則符合合理使用的規定，不構成侵權。
那麼上傳到網絡平臺並公開的視頻是否不具有營業性也會構成侵權行為呢？在此，應注意，上述第二十二條中指出“不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”，而根據《中華人民共和國著作權法》第十條第十二項的規定，著作權還包括信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。該信息網絡傳播權，則與我們討論的短視頻的配樂使用問題密切相關。
為保護信息網絡傳播權，我國於2006年公佈並實施了《信息網絡傳播權保護條例》，並於2013年修訂了該條例。該條例包括合理使用、法定許可、避風港原則、版權管理技術等一系列內容。該條例第六條至第十條規定了合理使用的範圍，但短視頻的配樂使用並不在合理使用的範圍內。而該條例的第十八條及第十九條對侵權行為進行了規定，參照第十八條的（一）“通過信息網絡擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像製品的”以及第十九條的（二）的規定 “通過信息網絡提供他人的作品、表演、錄音錄像製品，獲得經濟利益的”，可知無論是否獲得經濟利益，是否出於商業目的，在未經權利人許可的情況下都會構成侵權。
另外，以下音著協訴鬥魚公司的侵權案例可作為代表案例幫助我們加深對信息網絡傳播權的理解。
案例
2018年2月14日，網絡主播馮提莫在鬥魚公司經營的鬥魚直播平臺進行在線直播，其間馮提莫播放了歌曲《戀人心》，時長約1分10秒（歌曲全部時長為3分28秒）；歌曲在播放時顯示詞曲作者為張超。在播放歌曲的過程中，主播馮提莫不時與觀看直播的用戶進行解說互動，感謝用戶贈送禮物打賞，並哼唱了該歌曲歌詞中的“長江水”三個字。直播結束後，此次直播視頻被主播製作並保存在鬥魚直播平臺上，觀眾可以通過登錄鬥魚直播平臺隨時隨地進行播放觀看和分享。
音著協認為歌曲《戀人心》的詞曲作者張超與音著協簽訂有《音樂著作權合同》，鬥魚公司未徵得許可並未支付著作權使用費而使用音樂作品的行為已構成對著作權人合法權益的侵犯，於2018年4月向北京互聯網法院提出訴訟請求：1．要求鬥魚公司停止使用涉案歌曲《戀人心》；2．賠償涉案歌曲著作權使用費及合理費用共計4萬餘元。作為證據，音著協提交了由公證處出具的公證書，並附帶對公證過程進行錄製的光盤作為附件。根據附件光盤所載視頻，登錄鬥魚直播平臺進入主播“馮提莫”的相關直播回看頁面後，前述歌曲《戀人心》播放的具體情形均載於其中。另外，音著協還提交了網易雲音樂及QQ音樂播放軟件中歌曲《戀人心》的網絡截圖，以證明張超為歌曲《戀人心》的詞曲作者。並提交了與張超簽訂的有效的《音樂著作權合同》，證明在該合同有效期間內張超擁有著作權的音樂作品的表演權、複製權、發行權、廣播權及信息網絡環境下的表演權、複製權（亦稱信息網絡傳播權）在其存續期間及在本合同有效期間內完全由音著協行使。
北京互聯網法院認為，1．音著協有權維護《戀人心》歌曲的著作權不受侵害；2．在鬥魚直播平臺上存放的涉案視頻中存在未經權利人的許可而播放《戀人心》歌曲的內容，公眾能夠在個人選定的時間和地點通過登錄鬥魚直播平臺進行瀏覽、觀看、分享，這種行為屬於侵害信息網絡傳播權行為；3．雖然主播是視頻的製作者和上傳者，但根據鬥魚公司提交的《鬥魚直播協議》，鬥魚公司享有主播製作上傳的視頻的全部知識產權、所有權和相關權益，所以鬥魚公司應該對其產生的法律後果承擔相應責任。經審理，北京互聯網法院一審判決鬥魚公司向中國音樂著作權協會賠償經濟損失及合理費用共計5200元，並駁回原告音著協的其他訴訟請求。2019年4月，鬥魚公司不服一審法院做出的判決，向北京知識產權法院提起上訴。北京知識產權法院進行了審理，終審判決駁回上訴，維持原判。[2]
在以上案例中，主播馮提莫是與鬥魚直播平臺簽約的主播，其與鬥魚公司簽訂的《鬥魚直播協議》中約定主播在鬥魚平臺直播期間產生的所有成果的全部知識產權、所有權及相關權益由鬥魚公司享受，故根據權利義務相一致的原則，應對其產生的法律後果承擔響應責任。而至於鬥魚公司在對外承擔相應侵權責任後，如何追究主播的責任，屬於鬥魚公司與主播之間的內部關係，其可以按照雙方的合同約定另行處理。
除鬥魚直播外，虎牙直播、嗶哩嗶哩（B站）、抖音、快手等在線視頻和直播平臺還有很多，各平臺的用戶協議及管理方式各不相同。
例如抖音已與多家唱片及詞曲版權公司達成合作，獲得了其曲庫音樂選擇權，在軟件中提供給用戶選擇使用，因此在抖音製作視頻時，通過選擇歌曲功能給短視頻添加配樂是無需擔心構成侵權的。
與抖音相比，B站可上傳的視頻長度較長，通常是用戶將製作好的視頻直接提交上傳，B站不提供可用作配樂的歌曲及樂曲。在用戶上傳視頻後，B站會對其進行審查，審查通過後的視頻才可公開。但審查一般是針對視頻內容進行，並不能保證通過審查的視頻的配樂不構成侵權。
近年來，公眾已經逐漸接受在音樂平臺購買會員、付費聽歌，對音樂著作權的保護意識也有所提高。但是在短視頻和直播領域，大家對音樂著作權的保護意識仍然有所欠缺。除了個人創作者在使用配樂時注意避免侵權，更需要各短視頻及直播平臺形成規範的運作模式，對創作者提供相應的支持。短視頻及直播行業雖然備受矚目蓬勃發展，但發展至今不過幾年，建立規範的運作模式，還需有關部門及平臺多方共同努力。
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