自由裁量權，是指行政機關或司法機關在法律規定的幅度和範圍內所享有的一定選擇餘地的處置權力。以行政處罰自由裁量權為例，即指在法律規定的範圍內，行政機關在“罰不罰、怎麼罰、罰多少”方面擁有的酌情考量選擇權。
而在古代的"人治"環境下，行政執法權和刑事司法權尚未分離，地方官員都是行政執法和刑事司法一肩挑，那時候雖無“自由裁量權”之說，但早已有“自由裁量權”之實，並且因為法制極不健全，當時的“自由裁量權”被不同的執法者玩出了截然不同的執法效果。
正好這兩天在讀吳思先生的《潛規則》，我便結合近期收集整理的《包公案》，一併給大家分析一下自由裁量權在不同環境下的不同人手裡，有著怎樣不同的命運？
1、《潛規則》：自由裁量權使舊時惡吏“身懷利器”，擁有“合法地傷害別人的能力”。
吳思當時在寫《潛規則》時，還沒有自由裁量權的說法，只是將古代官吏擁有“合法地禍害別人的能力”稱為“合法傷害權”，將之作為一種“執法藝術”，稱其為舊時官吏的看家本領。
書中援引了《二刻拍案驚奇》裡的一個案例。說武進縣一位叫陳定的富戶，妻巢氏，妾丁氏，二人鬧脾氣，結果巢氏直接被氣死了。鄰里有幾個平日裡看他家眼紅的好事之徒，便攛掇巢氏的孃家兄弟去告官，宣稱人死得不明不白，要藉此敲陳定一筆。
就這樣一個案子，縣太爺手裡至少有以下兩個選擇空間：
①狀子可準可不準；
②準了以後，對陳定的申辯可聽可不聽。
在這兩個具有合法選擇空間的關口，這位縣太爺全都選擇了對陳定來說最有傷害性的一頭：
①立時準了巢氏兄弟的狀；
②不由陳定分說。
請注意，在當時的人治環境下，誰也不能說縣太爺這樣做違反了什麼法律。也就是說，縣太爺利用手中的自由裁量權，使自己擁有了“合法地傷害別人的能力”，“要不要傷害、怎麼傷害、傷害到什麼程度”，全憑縣太爺一時喜好。
而一旦擁有這種能力，便滋生了無限腐敗的可能。陳定入了獄，為了替自己洗清罪名，上下活動，耗盡家財，最後才讓縣太爺放了自己。縣太爺可以根據陳定賄賂的錢財多寡，隨時決定是否將手中的自由裁量權從“合法傷害權”轉變成“合法恩惠權”，是殺是剮，是留是放，全在縣太爺的一念之間。
在如此巨大的利益誘惑面前，無數縣太爺都“陣亡”了，“陣亡”在秉公執法和清廉為民的道路上。
所以，明朝張居正說了這樣一句話：
人們怕那些吏，一定要賄賂那些吏，並不是指望從他們手裡撈點好處，而是怕他們禍害自己。
一句話，自由裁量權成為舊時惡吏“合法禍害別人的利器”。
2、《包公案》：自由裁量權是包大人的“尚方寶劍”，據此可以“合法地懲治惡吏、體恤良民”。
與上面講的案例截然相反的是，我最近在收集整理的包公案。同樣的自由裁量權，在包大人這裡，卻成為他“合法地懲治惡吏、體恤良民”的“尚方寶劍”。我們也拿包大人斷的一個案子來說。
宋仁宗御弟趙王，利用皇親國戚的身份為非作歹，霸佔了師家媳婦劉都賽，並暗中派人滅了師家滿門。從師家逃出來的僕人張院子，護佑著5歲的小主人，奔波了大半個中國，來找包大人告狀。這時候，包大人也有“準不準狀子”的自由裁量權。
要說，包大人其實有很多不準狀子的理由，比如“原告不適格”，張院子沒有原告資格；再比如被告趙王不在自己轄區範圍內，自己沒有管轄權等等。如果他做出不準狀子的決定，合法合理，任何人都說不出來什麼。但是包大人準了。
不僅準了，準了以後為了調查清楚案情，還通過“詐死”的方法，設計讓皇上把御弟派到開封府來任職，將趙王引到自己的地盤上來，從而變“無管轄權”為“有管轄權”，生生讓皇上這個御弟伏了法。
最後的判決，查沒了趙王的所有家財，一半充公，一半獎勵給了張院子，以嘉獎其護主有功，在全社會弘揚正能量。敢問，這樣的判決結果，有幾人可以做到？
這個案子，從受理到查處，再到最後的判決，每一個環節包大人都在利用手中的自由裁量權，在合法地懲惡揚善，惡人無話可說，百姓歡呼雀躍。
3、“人治”環境下的自由裁量權：考驗人性，與執法者個人品質緊密掛鉤。
沒有對比，就沒有傷害。沒有對比，真相就不會大白。我們拿上面兩個案子來做比較。
我們假設，把包大人審的趙王案，換給《二刻拍案驚奇》裡的那個縣太爺來審，會是什麼結果？我想，根據那位縣太爺的“執法藝術”，有極大可能直接把張院子暴打幾十大板，狀子準都不會準；或者即便是準了，也會以“被告不在自己轄區內”為由，“合法地”將該案辦成懸案。
同樣，我們假設將那位縣太爺辦的陳定案，交給包大人來審，會是什麼結果？肯定是要麼不準，即便準了至少也會詳細聽取陳定的申辯，而不會將手中的自由裁量權玩弄成“為己謀私”的利器。
這就是人治環境下的自由裁量權。沒有法律的約束，極為考驗人性，完全取決於執法者的個人素質、道德操守與良心覺悟。遇到清明的執法者，自由裁量權可以“懲惡揚善”，為民謀福利；遇到邪惡的執法者，自由裁量權則可以瞬間“倒行逆施”，成為百姓的災難。
而無數的歷史事實證明，像包大人這樣能夠自覺秉公執法的清官太少了。正因為少，包公才會被百姓賦予神話色彩，口口相傳上千年；也正因為少，國家要想長治久安，社會要想進步，百姓要想安居樂業，這種不被約束的自由裁量權就必須被改革。
所以，我們的社會才有了從“人治”到“法治”的進步。
4、“法治”環境下的自由裁量權：約束人性，將權力關進制度的籠子。
從“人治”到“法治”的進階，是歷史發展的必然選擇。
在法治環境下，對於執法者來說，“法無授權即禁止”；對於老百姓來說，“法無禁止即自由”。行政執法權和刑事司法權分權制衡，各司其職。在此，我們也舉個案例來給大家講一下：
張偉開辦了一個銷售洗化用品的公司，有一天公司被盜了，損失財物50000元，張偉到公安機關報案，公安機關在查處盜竊案的過程中，意外發現張偉公司涉嫌偷稅，又將涉稅線索移交給了稅務機關。
這個案子同時涉及刑事司法和行政執法兩個領域，如果在古代，縣太爺一個人都一肩挑了。在當今法治環境下，司法機關和行政機關各司其職。我們以刑事部分為例，根據《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規定：
盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
這是案件查實後的一個量刑規定。我們可以看到，在第一個分號部分，法官有選擇刑種（是處以有期徒刑、拘役還是管制）的自由裁量權，在第二、三個分號部分，法官有量刑幅度（是判3年、5年還是判10年）的自由裁量權，這個自由裁量權由法官根據以往司法判例、犯罪情節、及自己對法律的理解等因素綜合考量，進行選擇。
這裡值得注意的是，這種自由裁量權是在法律約束範圍內的自由裁量權。
①犯罪情節，何為較為嚴重，何為特別嚴重，法律有明確規定，不可隨意拍著腦袋去自我感覺。
②量刑的時候，在3---10年的幅度內，何為從輕、何為從重，法律也有規定，不可任性妄為。
③法官判得合不合法、合不合理，另外還有定期的案件複查和司法監督體制予以約束。
也就是說，法官的自由裁量權是在法律規定的範圍內，有限制地在行使，不管做出什麼樣的處理結果，都得“依法依規”作出。
而法律規定是死的，現實生活是活的，很多形形色色、千姿百態的實際情況，法律條文不能窮盡列舉，所以完全杜絕自由裁量權是不現實的。
但至少，在法治環境下，可以將這種自由裁量權儘可能地控制在一定範圍內，對人性之惡給予最大程度的約束，從而在法律規定和自由裁量之間達到一種有效的平衡。
這就是社會的進步。
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