一、問題之提出
（一）現行立法規定不明確
中標通知書發出後，未簽訂書面合同，承擔何種責任，現行立法的規定並不明確。其中，直接論述中標通知書發出後，招標人和中標人法律關係者為《招投標法》第45條第2款前半句，但此句僅僅言明中標通知書對於招標人和中標人具有法律效力。但此種法律效力，究竟屬於何種性質的法律效力，尚不明確。
再查看《招投標法》第46條，招標人和中標人還需要發出中標通知書之後30天之內，簽訂書面合同。這裡的書面合同是否意味著中標通知書發出後，當事人並未成立正式的合同關係，僅僅成立了法律上的預約合同，也存在疑問。
《合同法》第15條規定，招標人發送的招標公告屬於要約邀請，按照這種定位，投標人的投標為要約，中標通知書屬於招標人的承諾。結合《合同法》第25條的規定，承諾生效時合同成立。中標通知書發出後，當事人的合同成立並生效，完全符合這種邏輯推理。
通過對現行規定的理解，若沒有《招投標法》第46條的規定，則將中標通知書理解為承諾，此時，招標人和中標人的合同成立並生效，似乎沒有什麼障礙。但這種假設，顯然不切實際，如何通過理論和實務上的討論，恰當的解決前述規定的不一致，當屬於緊要迫切之事。
（二）最高院司法解釋的搖擺
針對前述立法上的不明確，最高人民法院擬製定相應的司法解釋，終局的解決前述困擾。具體而言，最高人民法院在公佈的《建設工程施工合同司法解釋二》（徵求意見稿）第一條就對中標通知書的性質作出規定。同時，考慮到實務上的實踐，最高人民法院同時公佈了兩種觀點：
第一種觀點：招標人向中標人發出中標通知書後 ，一方未依照招標投標法第四十六條第一款的規定履行訂立書面合同義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。
第二種觀點：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立 。
通過前述徵求意見稿來看，最高院也在預約合同與本約合同搖擺不定。至於最高人民法院將最終採取何種觀點，暫時無法確定。但在此之前，對於現行理論和司法實踐上面的觀點、理由作通盤的檢索和分析，不無裨益。
（三）預約合同，抑或本約，究竟有何實際意義
中標通知書發出後，招標人與中標人形成的系何種法律關係，最為根本的區別，體現在雙方的權利、義務及違約責任上。
具體而言，採取預約合同的觀點，則招標人/中標人，僅能要求對方簽訂書面合同，不能直接要求對方履行書面合同確定的義務；若招標人/中標人未按約定簽訂書面合同，則對方有權要求其承擔預約合同違約責任或者解除預約合同並主張損害賠償。該責任的範圍多為招標人/中標人為履行書面合同而付出的締約費用、準備履行所支出的費用、所失去的利息。
採取本約的觀點，則招標人/中標人，有權要求對方繼續履行招標文件、投標文件、中標通知書確定的施工義務/支付工程款的義務；若招標人/中標人未按約定簽訂書面合同，則對方有權要求其承擔本約違約責任或者解除本約並主張損害賠償。該責任的範圍除了招標人/中標人為履行書面合同遭受的直接損失之外，還有整個招投標項目的可期待利益損失。
鑑於建設工程項目採用招投標方式的，多為標的重大的項目，故本約中的可期待利益損失的金額往往較為可觀，遠遠大於預約合同觀點的損失賠償金額。充分彰顯出兩種觀點的不同和現實意義。
二、實證分析
美國大法官霍姆斯曾言，法律的生命在於經驗，而非邏輯。根據最高人民法院以往的司法解釋經驗，其往往更為注意司法經驗積累。對此，筆者根據做了相應的案例檢索，具體如下：
（一）最高人民法院案例
1、本約觀點
（1）新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司與新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司委託創作合同糾紛申請再審案（案號：(2016)最高法民再11號）
裁判日期：2016年7月15日
審判人員：汪國獻 董華 張志弘
裁判觀點：本院認為，根據《中華人民共和國合同法》的規定，當事人訂立合同，採取要約、承諾方式，承諾生效時合同成立。因此，判斷合同是否成立的標準取決於雙方當事人對合同的主要條款是否經過要約和承諾兩個階段並最終達成合意，雙方當事人對合同的主要條款達成合意，意思表示一致時，合同即告成立。同時，案涉建設工程設計合同是以招投標方式訂立的合同，尚應受《中華人民共和國招標投標法》的調整，根據《中華人民共和國招標投標法》的規定，公開招標的，應當發佈招標公告；邀請招標的，應當發出投標邀請函。因此，作為公開招標的“招標公告”與作為邀請招標的“投標邀請函”具有相同的法律性質，其目的都是希望他人向自己發出要約的意思表示，在性質上為要約邀請。《中華人民共和國合同法》第十五條亦明確了招標公告為要約邀請。按照《中華人民共和國招標投標法》第十九條、第二十七條、第四十六條的規定，招標文件中應當包括擬簽訂合同的主要條款，投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。從上述法律規定可以看出，經過招投標的合同，中標通知書生效後，雙方的合同權利義務關係已經明確，合同的主要條款已經確定。
本案中，案涉EM油田50萬噸產能建設地面工程設計項目系中新資源公司依照《中華人民共和國招標投標法》的規定，以邀請招標的方式與大慶油田公司訂立的。中新資源公司於2008年3月2日向大慶油田公司發出的《投標邀請函》系中新資源公司向潛在投標人發出的要約邀請。大慶油田公司收到《投標邀請函》後，按照中新資源公司的招標文件的要求，編制投標文件，對中新資源公司招標文件的實質性要求和條件作出響應，提出了設計項目的報價，參加了項目投標，遞交了投標文件。大慶油田公司的投標文件內容具體確定，表明經中新資源公司接受，即受該意思表示約束，故大慶油田公司投標行為的性質應為要約；中新資源公司經過開標與評標程序，於2008年3月17日向大慶油田公司發出中新建2008-001號《中標通知書》，同意大慶油田公司的要約行為，中新資源公司發出的《中標通知書》性質應為承諾，該《中標通知書》到達大慶油田公司時起承諾即生效。依照《中華人民共和國合同法》第二十五條的規定，承諾生效時合同成立。故雙方當事人之間的建設工程設計合同已經成立。中新資源公司認為，此時“雙方作為合同主體的地位固定下來，但是合同內容有待雙方進一步商榷”，雙方當事人之間成立的是預約合同，不能認定中新資源公司與大慶油田公司之間存在或者成立委託設計合同關係，既無事實依據，又與《中華人民共和國招標投標法》的規定相悖，不能成立，本院不予支持。
（2）廣廈建設集團有限責任公司與福州市臺江區房地產開發公司其他合同糾紛二審 （案號：(2014)民一終字第155號）
裁判日期：2014年8月12日
審判人員：辛正鬱 司偉 沈丹丹
裁判觀點：本院認為，一審判決依據中標通知書，認定廣廈公司、臺江公司之間就案涉項目確立合同關係正確。本案雙方當事人的權利義務，應依據臺江公司的《招標文件》、廣廈公司的《投標文件》、中標通知書及相關證據予以認定。
（3）評述
通過前述兩個案例的查閱，發現如下規律：
A、在(2014)民一終字第155號案中，最高院維持一審法院觀點。說明，在一審法院已經在兩種爭議觀點中選擇其一的，二審法院傾向於維持。這符合二審法院的裁判慣性。
B、在(2016)最高法民再11號案中，最高院詳細論述了採納本約觀點的理由，主要包括兩個方面：
a、從合同訂立的形式來看，招投標僅僅是合同訂立的一種方式，最終還是要回到合同訂立的要約-承諾模式。在招投標過程中，因為《合同法》第15條明確規定，招標文件屬於要約邀請，以此為基點，則投標文件為要約，中標通知書即為承諾。回到《合同法》上的第25條，則中標通知書發出後，招標人與中標人的合同成立且生效。具備理論和法律上的依據。
b、從合同訂立的實質上來看，招標文件包括了擬簽訂合同的主要條款，投標文件對招標文件的實質性要求和條件進行響應，中標通知書生效後，雙方的合同權利義務關係已經明確，合同的主要條款已經確定。
2、預約合同觀點
（1）林州市採桑建築勞務輸出有限公司與天津市西青區大寺鎮倪黃莊村民委員會、天津市華北建設有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審案（案號：（2014）民申字第952號）
裁判日期：2014年09月15日
審判人員：馮小光 辛正鬱 司偉
裁判觀點：本院認為，《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款規定：中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。2007年5月11日，倪黃莊村委會作為招標人就訴爭工程招標，華北建設公司中標，倪黃莊村委會與華北建設公司成立建設工程施工預約合同關係並已發生法律效力。
（2）評述
本案中，最高院僅僅表明了觀點，即《招投標法》第45條第2款規定的“法律效力”係指“預約合同的法律效力”，而非“本約合同的法律效力”，但並未說明理由。而且，筆者驚奇的發現，該案與(2014)民一終字第155號案中的審判人員還有一人相同，為何在兩案中，同一個審判人員為何會採取截然相反的觀點，不得而知。
3、總的評述
通過前述最高院案例的觀察，在筆者看來，無論從案例的數量，還是從案例的論理來看，以本約說佔優。
（二）各高級人民法院案例
1、本約觀點
（1）河北建設集團安裝工程有限公司與重慶雲計算投資運營有限公司等建設工程施工合同糾紛二審（案號：（2017）渝民終221號）
審理法院：重慶市高級人民法院
裁判日期：2017年11月23日
審判人員：彭貴 黃巍 陳青青
裁判觀點：本院認為，雲計算投運公司應當賠償河北建安公司拆除臨時設施造成的損失907356.99元。事實和理由：1.招標人云計算投運公司向投標人河北建安公司發出中標通知書的行為應視為承諾，招、投標文件及中標通知書上載明的權利義務意思表示真實，內容不違反法律的強制性規定，對雙方具有約束力。關於雲計算投運公司主張建設工程施工合同屬於要式合同，本案中雙方未簽訂書面合同，故合同尚未成立的辯解意見。本院認為，依照《中華人民共和國合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式。就本案而言，招投標文件和中標通知書符合“有形地表現所載內容”的構成要件，可以認定雙方已採用書面形式訂立了合同，故對雲計算投運公司的該項辯解意見，本院不予採納。2.雲計算投運公司向河北建安公司出具的覆函證實，雲計算投運公司未按招投標文件和中標通知書的約定，將案涉工程發包給河北建安公司施工，系案涉項目受第三方政策調整所致，非因河北建安公司的原因造成的，雲計算投運公司應向河北建安公司承擔違約責任。3.《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔賠償損失等違約責任。雖然雙方在招、投標文件和中標通知書未明確約定的不按約發包工程的違約責任，但是雲計算投運公司在河北建安公司出具的覆函中明確表示，按照市場行情分類對臨時設施進行適當賠償，現河北建安公司主張雲計算投運公司承擔拆除臨時設施造成的損失，於法有據，本院予以支持。二審訴訟中各方共同確認河北建安公司搭建臨時設施造價為907356.99元，故云計算投運公司應賠償河北建安公司拆除臨時設施造成的損失金額為907356.99元。
（2）泰建設工程有限公司、贛州開發區建設投資（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛二審（案號：（2017）贛民終325號）
審理法院：江西省高級人民法院
裁判日期：2017年11月06日
審判人員：彭海鵬 廖志堅 郭衛斌
裁判觀點：本院認為，一、關於開發區建投公司應否向華泰公司賠償利益損失5566832元的問題。涉案工程經開發區建投公司以公開招標的形式向相關施工單位進行招標，而華泰公司依據招標文件向開發區建投公司發出《江西省房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標文件》，開發區建投公司依該文件向華泰公司出具了中標通知書。招標人開發區建投公司的招標公告是要約邀請，投標人華泰公司投標屬於要約，開發區建投公司發出中標通知書實質上是招標人對其經評標委員會評審確定的中標人華泰公司的承諾，是招標人同意中標人華泰公司要約的意思表示，其法律性質是承諾行為，發生合同法關於承諾的效力。該中標通知書到達華泰公司時，雙方之間的建設工程施工合同成立並生效。雖然之後雙方沒有簽訂書面的建設工程施工合同，但由於中標通知書中包含了建設工程施工合同的基本要素，故未簽訂書面合同並不影響雙方之間成立建設工程施工合同關係。開發區建投公司認為沒有簽訂書面合同，故雙方之間的合同關係未成立的理由不能成立。具體理由如下：根據《中華人民共和國合同法》第十三條“當事人訂立合同，採取要約、承諾方式”，第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”以及第十五條“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”的規定，案涉投標文件的內容具有足以使得合同成立的主要條款，且投標文件表明投標人的主觀目的是締結合同，中標後將受投標文件的約束。同時，《中華人民共和國招標投標法》第四十五條的規定，明確了中標通知書的法律效力和對雙方當事人的法律約束力。當招標人向中標人發出中標通知書，表示招標人接受該投標人的要約並向其發出中標通知書的行為，應屬承諾。中標通知書到達中標人時，招標人與中標人既有要求對方簽訂施工合同的權利，也有及時配合對方簽訂施工合同的義務。《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規定進一步強化了中標通知書對雙方的法律約束力，招投標雙方應在中標通知書發出後30日內，依據招投標文件所確定的內容，簽訂書面合同。另外，《中華人民共和國合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。投標人發出的投標文件（要約）和招標人發出的中標通知書（承諾）顯然均已符合書面形式的要求，招投標雙方當事人未簽訂書面合同並不影響雙方之間成立建設工程施工合同的法律關係，任何一方拒絕履行都應承擔違約責任。
（3）評述
通過查閱前述案例，總結出如下規律：
A、重慶市高級人民法院案例確定如下裁判規則：
a、招標人發出中標通知書的行為屬於承諾
b、招、投標文件及中標通知書上記載的權利義務，對雙方具有約束力。
c、 招、投標文件及中標通知書滿足了《合同法》第11條規定的“書面形式”要求
d、招標人未按照約定簽訂書面合同，應當向中標人承擔違約責任
e、招標人的違約責任，有約定從約定，沒有約定，按照雙方確定的損失進行賠償
B、江西省高級人民法院案例確定如下裁判規則：
a 、投標文件的內容具有足以促使合同成立的主要條款，且該文件表明投標人的主觀目的是締結合同。中標通知書的實質為承諾，其達到中標人時，本約合同成立並生效
b 、因中標通知書包含了建設工程施工合同的基本要素，未簽訂書面合同不影響雙方之間成立建設工程施工合同關係
c、《招投標法》第46條規定的在30日簽訂書面合同，是為了進一步強化對中標通知書對雙方的法律約束力
d、招投標過程中的投標文件（要約）、中標通知書（承諾）完全符合《合同法》第11條規定的“書面形式”
e、中標通知書發送後，任何一方拒絕履行都應當承擔違約責任
通過前述總結，與最高院的案例相比，重慶高院和江西高院的案例，對於《合同法》第11條要求的“書面形式”、《招投標法》第46條規定的書面合同本身的性質，進行了明確。在解釋和協調現行立法規定方面，頗有貢獻。
2、預約合同觀點
（1）林州市採桑建築勞務輸出有限公司、天津市西青區大寺鎮倪黃莊村民委員會、天津市誠益投資有限公司與天津市華北建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審（案號：（2013）津高民一終字第0077號）
審理法院：天津市高級人民法院
裁判日期：2014年02月10日
審判人員：謝力澎 王會君 吳彬
裁判觀點：本院認為，結合《中華人民共和國招標投標法》第四十六條、第五十九條的規定，招標人向中標人發出中標通知書後，雙方還需履行簽訂書面合同的程序，故建設工程施工合同屬於要式合同，其成立生效須以形成書面協議為要件。中標通知書確定中標人後，招標人與中標人之間成立預約合同，雙方均負有依據中標通知書的內容訂立本約合同的義務，但預約合同並不等同於本約合同。
（2）評述
該案例之所以採納預約合同觀點，主要有如下理由：
A、中標通知書發出後，招標人和中標人還需要履行簽訂書面合同的程序。這裡的“書面合同”是本約，中標通知書僅僅確定了中標人，此時，招標人和中標人的義務為訂立本約的義務，故中標通知書發出後，雙方成立的是預約合同。
B、建設工程施工合同本身屬於要式合同，該合同的成立及生效需要以書面協議為要件。這裡的書面協議，就是指的本約，投標文件和中標通知書不滿足該形式要件。
3、總的評述
通過前述高級人民法院案例的觀察，在筆者看來，無論從案例的數量，還是從案例的論理來看，以本約說佔優。
（三）違約責任案例
前述案例多關注本約、預約合同的爭議，甚少論述違反後的民事責任。下面，經過筆者篩選，選取如下兩則案例，重點闡述兩個觀點的實際差異：
1、本約-可得利益損失獲賠案例
重慶市永川區人口與計劃生育生殖健康中心與重慶市永川區渝達建築有限責任公司合同糾紛二審（案號： (2017)渝05民終3183號）
審理法院：重慶市第五中級人民法院
裁判日期：2017年9月13日
審判人員：劉玉妹 沈娟 吳貴平
裁判觀點：本院認為，對於可得利益損失。永川計生中心在發出中標通知書後未履行與渝達建司簽訂書面合同已構成違約，應承擔由此給渝達建司造成的經濟損失，包括可得利益損失。一審中，一審法院就此問題依法進行了司法鑑定，結論為可得利益約為工程造價的12%-25%。本院認為，根據渝達建司的資質，結合本案的客觀實際情況，按16%的標準已足以彌補渝達建司的損失，故本院對該損失酌情主張424666.88元。
2、預約-可得利益損失不予賠償案例
南京十九山雕塑院與江蘇中煙工業有限責任公司締約過失責任糾紛二審（案號：（2016）蘇01民終5706號）
審理法院：南京市中級人民法院
裁判日期：2016年9月30日
審判人員：陸正勤 董巖松 曹廷生
十九山雕塑院收到中標通知書時，其與中煙公司之間的合同尚未成立，中煙公司拒絕簽訂合同，違背了誠實信用原則，應屬於違反先合同義務而造成對方信賴利益損失的締約過失。締約過失責任是違反先合同義務而造成對方信賴利益損失而應承擔的民事責任，它僅限於賠償對方實際損失而不包括基於合同成立後的可得利益損失。十九山院主張的綜合管理費和利潤屬於合同成立後的可得利益範疇，本案中難以支持。
3、評述
通過前述兩個案例，可以明顯的發現：同樣的法律事實，採取本約觀點的，獲得了約43萬元的可得利益賠償；採取預約合同觀點的，沒有獲得可得利益賠償。差別不可謂不大。
除了金額上面的差別之外，筆者還注意到，在（2016）蘇01民終5706號中，招標人拒絕簽訂合同的，承擔的系締約過失責任，而非預約合同的違約責任。該觀點的理由在於：違反預約合同，守約方獲得的預約合同的違約責任賠償範圍與本約合同的締約過失責任的賠償範圍基本一致。但不應忽略兩者之間的差別[1]。
三、理論分析
除了前述司法經驗的積累，最高人民法院的司法解釋的出臺，不可能忽略理論上的積累。對此，理論上，主要有如下觀點：
1、本約-違約責任說
該種觀點認為，中標通知書發送後，雙方已經就合同的主要條款達成協議，應當認為合同已經成立。中標通知書在法律上屬於承諾，根據《合同法》第25條的規定，承諾生效時合同成立[2]。
該觀點的理由主要有：
（1）根據《合同法》第15條的規定，招標人發佈招標公告屬於要約邀請。那麼，投標人按照招標公告投標，就屬於要約。招標人在收到投標人的投標之後，對於投標人、投標內容進行評定，最終確定中標人。最後，招標人將其對於要約同意的意思，通過中標通知書的方式發送給中標人，中標通知書正是招標人對於投標人要約的同意，性質上屬於承諾。
（2）根據《合同法司法解釋二》第1條的規定，當事人對於合同的標的、數量達成一致意見的，可以認定合同成立。經過招標、投標、評標、定標之後，招標人和投標人的關於招投標項目的必要之點，已經達成一致意見。此時，否定合同沒有成立，不符合雙方當事人的意思和法律鼓勵交易的原則。
（3）中標通知書發送後，法律規定招標人和中標人需要在30日內簽訂書面合同，主要系基於招投標程序的要求，強化中標通知書的效力，主要用途在於滿足行政管理和證據目的。
2、預約合同-預約責任說
該種觀點認為，中標通知書發送之後，雙方並未立即訂立合同，還需要在法律規定的期限內，簽訂書面合同。此時，雙方當事人的合同方才成立並生效。中標通知書發送之後，招標人或者中標人僅僅取得了將來訂立合同的權利，在法律上屬於預約合同[3]。
該觀點的理由主要有：
（1）中標通知書發出後，招標人和中標人還需要履行簽訂書面合同的程序。這裡的“書面合同”是本約，中標通知書僅僅確定了中標人，此時，招標人和中標人的義務為訂立本約的義務，故中標通知書發出後，雙方成立的是預約合同。
（2）建設工程施工合同本身屬於要式合同，該合同的成立及生效需要以書面協議為要件。這裡的書面協議，就是指的本約，投標文件和中標通知書不滿足該形式要件。
（3）中標通知書發送後，招標人與中標人還可以就非實質性的內容進行更改、協商。若採納本約的觀點，則無法解釋該現象。只有採納預約合同的觀點，才能合理的解釋該時間段談判內容的確認、補充或磋商的意義[4]。
3、評述
通過對前述兩種觀點及理由的梳理，現在理論界的通說，是第一種觀點，即本約觀點，主要理由如下：
（1）無論從學者的數量來看，還是從持有相應觀點的學者的影響力來看，本約的觀點都佔有者絕對的優勢。
（2）持有本約觀點的學者，更多的系迴歸到招投標本身系訂立合同的一種方式的角度上去闡述，能夠充分體現招投標程序的民法理論基礎。而且在邏輯層次上，要強於預約合同的觀點。
（3）持有預約合同的觀點，更多的關注《招投標法》第46條的文義和字面理解，解釋方法較為單一。
四、筆者的觀點
經過前述實務和理論的梳理、分析，筆者認為，最高人民法院在新頒佈的《建設工程施工合同司法解釋二》中，應當採納本約-違約責任的觀點，具體理由如下：
（一）從合同的效力本源來看，本約-違約責任觀點較為可取
在法律沒有規定，或者規定的不明確的地方，需要充分運用法律解釋適用的方法。在法律諸多的解釋方法中，最為重要的要屬法律的目的解釋。具體到合同中，合同的目的是指引合同效力、合同條款的重要依據。在當事人通過招投標過程中，雙方當事人採用了較為特殊的訂立合同的方式，但最終的目的是希望訂立充分體現雙方真實意願的合同，確保合同是出自我手，尊重我的想法。歸根到底，合同效力的本源是招標人和投標人（中標人）的一致的意思表示。
在整個招投標的過程中，發佈招標公告，是招標人開始訂立合同的第一步，中標通知書發送後，雙方按照招標文件和投標文件簽訂合同，是訂立合同的最後一步。在這個動態的過程中，雙方當事人的意思何時達成了一致，一定有一個標誌或者合同文件。
發佈招標公告是招標人的單方意志體現，顯然不具備這一性格。投標人提交投標文件，也同樣屬於投標人的單方意志體現，無法體現雙方的意思。招標人的評標、定標過程，均屬於內在的對投標人文件的單方評定，根本不具備對外的效力。招標人定標之後，向中標人及其他投標人發送中標通知，恰恰宣告招標人同意了投標人的意思表示，投標人之前的意思表示獲得了招標人的認可。且雙方之前的招標文件、投標文件的效力彙集於這份合同文件中，真正體現了雙方真實意思的表示。故從合同的效力本源來看，中標通知書發送後，雙方當事人的合同關係已經成立，應該予以肯定。
（二）從合同成立的方式來看，本約-違約責任觀點更為科學
招投標程序屬於當事人訂立合同的一種特殊方式，已經是理論和實務的共識。崔建遠教授，形象的稱之為“競爭締約”，其顯著的特點就是在合同的訂立過程中引入競爭機制，以便合同簽訂的更公平、更有效率。
在實證法上，《合同法》第15條的規定，招標人發佈招標公告屬於要約邀請。以此作為依據，投標人按照招標公告的要求向招標人提交投標文件，投標文件滿足合同法上要約的全部要件，如向特定人所為的意思表示、向相對人發出、具有締結合同目的、內容具體和確定，屬於法律上的要約。經過招標人評標、定標，最終向中標人發送中標通知書，中標通知書載明的內容也滿足了合同法上承諾的全部要件，如由受要約人作出、向要約人作出、內容與要約的內容一致、在要約的存續期間內作出。自此，根據《合同法》第25條的規定，承諾生效時，合同成立。故確定招標人發送中標通知書後，當事人之間的合同成立並生效，完全符合《合同法》上合同訂立方式，更與民法的成熟理論相契合。
與前述解釋相比，預約合同觀點，將招標人發送中標通知書的定性為預約合同成立。根據這一結論，招標人發送的中標通知書屬於預約合同中的承諾，屬於招標人發出的希望將來與中標人訂立書面合同的意思表示。再往前推論，投標人提交投標文件的行為將被解釋為投標人發出的希望將來與招標人訂立書面合同的意思表示。而這種解釋與投標人提交的投標文件的內容完全不符，且與投標人投標時訂立本約的意思表示相矛盾。更為嚴重的是，這種預約合同的解釋，徹底打亂了預約與本約的區別，人為的把將來成立一定合同的內容強加給了投標人、招標人、中標人，進而造成理論與實踐的混亂。
（三）從招投標各方的利益來考量，也應當肯定本約-違約責任觀點
從招標人角度來看，招標人希望通過招標的方式，儘快確定項目的中標人，同時滿足法律、行政法規要求的合法性。招標人自發生招標公告之後，其本身的利益訴求在於效率和合規。在中標通知書發送後，招標人在最早的時間，就可以滿足該兩項要求，為何還需要苦苦等待30日內。
從投標人角度來看，投標人希望通過投標的方式，競得項目的施工資格。在整個招投標過程中，相對於招標人，投標人往往會投入較大的人力、物力、財力、資源等，其利益訴求在於投標之後，儘快確定中標人，儘快的準備施工、安排項目資金。在投標人收到中標通知書後，投標人的利益訴求本身已經得到滿足，無需再等待30日的簽約期。
從整個招投標的程序和制度安排來看，招投標是為了實現市場資源的優化配置，給予市場主體更多的參與機會，同時滿足項目的合法性、合規性要求。但是從社會成本的角度來考慮，招投標的整個程序實際上是一種高成本的市場調整模式。故在兼顧公平和成本的角度來考慮，也應當在能確定招投標程序結果的時候，儘早的確定合同關係。即在中標通知書發送後的時間節點，既可以實現這兩種價值的平衡。
（四）從鼓勵交易和抑制違約的角度來考慮，肯定本約-違約責任觀點較有說服力
根據合同法上的自主決定原則，在招投標雙方已經就招投標內容形式實質上的一致意見時，就應當肯定合同關係的成立。這種制度的設計，才最符合合同本身屬於交易法、合同本身代表財富的基本理念。
另外，根據合同法上的自我負責原則，在合同成立之後，任何一方不履行訂立書面合同的義務，均應當承擔相應的責任。這裡的責任，應當與雙方當事人在中標通知書發送後的合理期望相一致，此時雙方的合理期待是合同的履行，是合同正常實施之後的履行利益，而非單純的信賴利益。故若採納預約合同的觀點，則守約方只能要求違約方承擔相當於締約過失責任的損害賠償，與當事人的合理期待不符，也與合同法上的自我負責原則不符。
（五）招、投標文件和中標通知書，已經滿足“書面形式”要求，不能以此作為否定本約-違約責任觀點的理由
鑑於建設工程施工項目的複雜性和招投標程序的法定形式要求，招標公告、投標文件、中標通知書，均是以法律規定、招標程序的規範，以書面的形式展開。
在反對本約-違約責任觀點的理由中，認為招標人發送中標通知書尚未滿足《合同法》第11條規定的“書面形式”，尚需要根據《招投標法》第46條規定另行簽訂書面合同，方能最終成立本約。實際上，這種觀點完全不能夠成立，具體理由如下：
1、《合同法》第11條的規定的“書面形式”，是指一切以有形地表現所載內容的形式，包括合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等。具體到招、投標文件及中標通知書，毋庸置疑，完全滿足該形式要求。另外，無論從理論上放寬形式要求的趨勢，還是從目前司法裁判的觀點和尺度來講，均應當持肯定觀點。
2、《招投標法》第46條規定的簽訂書面合同，本身屬於對採取招投標方式簽訂合同的形式要求，屬於《合同法》第11條的特別法。但是《招投標法》第46條中的要求的“書面形式”，在沒有相反理由的前提下，應當與《合同法》第11條作相同的理解和解釋。
3、實際上，《招投標法》第46條的規定，並非對招、投標文件及中標通知書內容的否定，而是進一步的固定、強化。因為根據該條規定的文義，可以認定招標人和中標人訂立書面合同的依據正是招標文件和投標文件，以及中標通知書。故與其將這裡的訂立書面合同理解為額外“書面形式”的要求，還不如解釋為：中標通知書發送後，招標人與中標人簽訂書面合同，本身已經屬於履行合同的範疇。在此階段，招標人的義務，包括簽訂書面合同、按約提供場地、支付價款等；中標人的義務，包括簽訂書面合同、按約進場施工、做好施工準備等。
對此，有的作者認為，這裡的簽訂書面合同屬於履行招投標程序中的管理要求，本身不具備民事實體上的法律性質[5]。
（六）本約-違約責任中的“違約責任”具體建議
通過前述論述，肯定本約-違約責任觀點更為科學，在此背景之下，關於“違約責任”的承擔規則，筆者有如下建議：
1、招標人違約責任
若因招標人一方違反合同的，則中標人有權：
（1）要求繼續履行合同，並承擔違約責任。這裡的違約責任以合同約定為準，若沒有約定，以中標人實際損失為準，如締約費用、準備履行費用、返還保證金及支付利息損失等。
（2）要求解除合同，並賠償損失。這裡的賠償損失以合同約定為準，若沒有約定，以中標人實際損失+可得利益損失為準，但應考慮招標人的可預見性、招標人違約程度等確定。
2、中標人違約責任
若因中標人一方違反合同的，則招標人有權：
（1）要求繼續履行合同，並承擔違約責任。這裡的違約責任以合同約定為準，若沒有約定，以招標人實際損失為準，但以沒收保證金最為便捷。
（2）要求解除合同，並賠償損失。這裡的賠償損失以合同約定為準，若沒有約定，以招標人實際損失為準，包括重新招標產生的費用、遲延開展項目產生的損失。在操作中，應以沒收保證金最為便捷。
3、雙方違約責任
若因雙方違約，未能簽訂書面合同，則按照《合同法》第120條，各自承擔相應的責任。
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