最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋（一）》）第八條第三項規定，承包人已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持。上述規定可以作為發包人法定解約權的一項具體規則（以下簡稱本規則）予以適用。然而，要準確理解與適用本規則，至少有下列問題需要釐清：第一，本規則對應的法律依據；第二，工程質量不合格僅指工程質量不符合法定質量標準，還是包括不符合約定質量要求？第三，工程質量法定標準是否僅指國家標準中的強制性規定？第四，承包人履行工程修復義務是否以工程質量不合格歸責於承包人為前提？第五，本規則能否適用於承包人拒絕履行工程保修義務的情形？第六，當本規則的適用條件不滿足，而發包人堅持訴請解除合同時，是否應當逕行判決合同不予解除？此外，案件裁判實務中，還存在對工程質量不合格舉證責任的不當分配。本文將通過對上述問題的逐一分析，給出相應的結論，供裁判者、當事人和代理人工作參考。
一、本規則既可能是《合同法》第九十四條第四項，也可能是第二項規定在建設工程施工合同中的具體適用《合同法》第九十四條規定了當事人對合同的法定解除權。
按照合同約定完成建設工程施工，並確保工程經竣工驗收質量合格，是承包人在施工合同項下的主要義務。一方面，承包人在已完成工程質量被認定不合格後，負有繼續修復、整改的義務；承包人拒絕履行修復義務，導致工程不能通過合格的竣工驗收，發包人取得合格工程的合同目的將無法實現；承包人拒絕履行修復義務是比遲延履行更為嚴重的情形，舉輕明重，可以完全適用《合同法》第九十四條第四項“當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為致使不能實現合同目的”的規定，發包人有權解除合同；另一方面，承包人在施工合同約定的竣工驗收期限屆滿之前，如果明確表示或者以自己的行為表明不履行不合格工程的修復義務，即拒絕履行承包人完成工程合格驗收的合同主要義務，亦符合《合同法》第九十四條第二項的規定，即在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，對方當事人可以解除合同。只不過，適用《合同法》第九十四條第四項，強調的是承包人拒絕修復工程構成違約，以及違約後果的嚴重性（致使發包人不能實現合同目的）；適用《合同法》第九十四條第二項，強調的則是承包人不履行的是施工合同主要債務（或稱主要義務），且其不履行行為或者明確的意思表示發生在履行期限屆滿之前。合同一方當事人主要債務的不履行，經常然而未必總是導致對方當事人的合同目的不能實現，因此，適用本規則的發包人，需要就自己選定的解約請求權所依據的基礎法律條文（《合同法》第九十四條第四項還是第二項）所包含的各自不同的構成要件展開舉證和說理。
二、如何理解工程質量不合格的含義？
司法實務界對於工程質量不合格的理解有兩種不同觀點。觀點一認為，工程質量不合格是指，施工承包人完成的建設工程產品不符合工程勘察設計文件的要求或者不符合國家建設工程質量驗收標準及相關專業驗收規範的規定，不能通過工程質量驗收[1]。觀點二認為，工程質量不合格既包括觀點一中的建設工程產品不符合工程勘察設計文件的要求或者不符合國家建設工程質量驗收標準及相關專業驗收規範的規定，也包括建設工程產品不符合合同約定的質量標準。換言之，觀點一和觀點二的差異在於，前者認為工程質量達到法定要求，即為質量合格；後者認為工程質量須同時滿足法定標準和約定要求，方為合格。
筆者認為，觀點二更契合合同法關於法定解除權規定的意旨，理由是：首先，法定質量要求為一項建設工程的最低質量要求，法律不禁止甚至鼓勵當事人在法定最低質量要求之上，約定設立更嚴格的質量標準，以實現“保證建設工程質量”的立法目的[2]；其次，隨著科技的進步和工程需求的多樣化，法定質量標準的制定、頒行與實踐需求相比，存在一定的時滯，當事人通過對工程質量要求的特別約定，可以彌補法定質量標準的闕如或者不足，滿足個性化需求。如僅以達到法定要求，即認定工程質量合格，一方面，將當事人對工程質量的特別約定排除在外，有違合同當事人的意思自治；另一方面，要求承包人對質量“合格”的工程繼續履行修復義務，也存在邏輯矛盾。
同時，也應當注意到，在合同一方當事人違約情形下，合同法定解除權規則成立的立足點在於，違約方的違約造成的給付障礙達到合同目的不能實現的程度[3]。一項具體的建設工程，其質量如不符合法定最低標準，且承包人拒絕修復，基於《建築法》和《建設工程質量管理條例》的強制性規定，該工程將不得交付使用，據此足以認定，即便繼續履行合同其他事項，發包人的合同目的也將確定地不能實現。然而，如果建設工程的質量雖已滿足法定標準，但不滿足約定要求，發包人的合同目的是否確定地能夠實現或者不能實現，並非絕對。原因是，絕大部分實務情況下，當事人約定的工程質量要求即為法定質量標準。因而，通常可以認為，個案工程滿足了同類工程的法定質量標準，在工程質量方面即實現了發包人的合同一般目的。當事人約定的高於法定質量標準的質量要求，通常是出於同類工程施工合同一般目的之外的其他特殊考慮，此類特殊考慮可能構成發包人的合同特殊目的，也可能未必如此。據此，一方面，如果發包人的上述特殊考慮不構成其合同特殊目的，如房屋外牆色差滿足法定質量標準，但是不符合約定的更高要求，儘管工程因不符合約定質量要求而被判定不合格，承包人應承擔違約責任，但是不能據此認定發包人不能實現合同目的，因而享有法定的合同解除權；另一方面，如果發包人的上述特殊考慮可能構成其合同特殊目的，但是該特殊目的既未在合同中特別約定，也不能合理推定在訂立合同時承包人知悉或者應當知悉，則當工程的實際質量符合法定標準，但不滿足較高的約定要求時，以同類工程施工合同發包人的一般合同目的認定個案合同發包人的合同目的，更加符合雙方當事人訂立合同時的合理預期，因而更加公平合理。
三、如何理解工程質量法定標準？
筆者認為，建設工程的法定質量標準不應被狹義地理解為國家標準中的強制性標準或者強制性條文，而應被準確理解為一般包括國家標準、行業標準和地方標準。理由是，一方面，強制性標準或者強制性條文在國家標準中僅佔極少部分，建設工程的絕大部分質量標準屬於國家標準中的非強制性條文；例如，現行的國家標準《建築裝飾裝修工程質量驗收標準》（GB50210-2018），其全文數百個條文中僅有五個為強制性條文，其他條文均為推薦性條文，如果這些推薦性條文不被作為法定質量標準，則對於建築裝飾裝修工程中的抹灰工程、外牆防水工程、輕質隔牆工程、飾面板工程、飾面磚工程、塗飾工程、裱糊與軟包工程、細部工程和分部工程而言，因上述驗收標準文本的相應章節中沒有規定強制性條文，其施工質量的驗收將因缺失法定標準而無法可依；另一方面，根據《標準化法》第十二條和第十三條的規定，部分行業的建設工程質量標準尚未來得及制定國家標準，此類建設工程的質量標準目前乃至今後一段時間內仍將以行業標準的形式存在；對於與地方自然條件等非全國性因素有關的工程特殊技術要求和質量標準，則將以地方標準的形式存在。由於行業標準和地方標準分別由國務院有關行政主管部門和省級人民政府標準化行政主管部門依法制定或者依法批准制定，報國務院標準化行政主管部門備案，因而它們同樣具有法定性，以及在全國、全行業或者地方所有的同類型工程中具有普遍適用性，並填補國家標準的缺位，應當納入建設工程法定質量標準的理解範疇。
四、工程質量不合格的舉證責任
本規則的適用以工程質量不合格為前提。案件審理中，裁判者應根據建設工程施工合同中工程質量檢驗驗收程序的特點，在合同當事人之間妥當分配工程質量不合格的舉證責任。實務中容易誤用“誰主張誰舉證“規則，簡單機械地將工程質量不合格的舉證責任一律分配給主張解除合同的發包人。事實上，根據工程質量檢驗驗收的有關技術規範，已完工建設工程的質量確認，遵循下列檢驗驗收程序：1、承包人自檢並提供自檢合格支持證明文件；2、承包人向發包人申請工程竣工驗收（或者隱蔽工程質量查驗、分部分項工程質量查驗）；3、發包人組織竣工驗收；4、承包人對驗收程序中發現的工程質量缺陷進行修復、整改；5、發包人確認工程竣工驗收合格。因此，承包人首先負有已完工程質量合格的初步舉證責任，提交承包人已完成自檢並提供自檢合格支持證明文件，以及已向發包人申請工程竣工驗收的證據，此後，轉由發包人承擔竣工驗收不合格或者推翻承包人上述證據的舉證責任。案件審理中，承包人在先舉證不能或者不足的，應當負有提出工程質量合格的司法鑑定申請的義務。在承包人在先完成工程質量合格的舉證之前，直接要求發包人就工程質量不合格舉證並不妥當。
五、承包人履行工程修復義務是否以工程質量不合格可歸責於承包人為前提？
筆者認為，除非合同有先定責後修復的特別約定，承包人不應以工程質量缺陷並非承包人責任為由拒絕履行修復義務，理由是，工程質量缺陷的成因、責任認定和責任分配往往較為複雜耗時，在沒有特別約定的情形下，要求先定責再修復工程，將不合理地延誤工期，對發包人不公平。合同雙方對工程缺陷責任暫時無法確定時，承包人一般應先進行工程修復，並在工程修復開始之前、之中和之後，通過保留工程缺陷證據、修復費用證據、第三方鑑定等方式，解決工程質量責任和修復費用承擔責任的爭議。只有在工程質量責任明顯不屬於承包人，且工程修復費用過巨，超出當事人合理預期等特殊情形下，承包人在工程修復工作開始前，要求發包人明確或者先予支付全部或者部分修復費用的主張才具有合理性。
六、 承包人拒絕履行工程修復義務的判斷
實務中，承包人拒絕履行工程修復義務的表現形式，除明確拒絕的意思表示之外，還包括以自己的行為表明不履行修復義務。由於承包人拒絕履行的後果導致合同解除，從儘量維護交易，促進合同履行的立場出發，裁判者應當從嚴掌握合同解除條件，即，應當慎重認定承包人以自己的行為表明不履行修復義務。具體裁判時，至少應綜合考慮下列因素：
（一）承包人不履行工程修復義務的方式和遲延的程度。例如，承包人對於發包人要求工程修復的通知拒絕接收、接收後在約定的或者合理的回覆期限內無實質性回應，或者提出的修復時間過分遲延，承包人的此類行為更趨於被視為無意履行修復義務。
（二）發包人是否合理催告。當承包人消極應對工程修復工作時，發包人如進行了合理催告，而在催告的合理期限內承包人仍未實質性開展工程修復工作，則更趨於被視為承包人無意履行修復義務。
（三）承包人就履行修復義務提出的條件是否合理。承包人有可能就履行工程修復義務提出的前提條件主要有：第一，發包人確認工程不合格的責任人並非承包人或者承包人僅承擔部分責任，進而要求與發包人先商定維修費用或補償價款；第二，要求發包人同意順延工期；第三，發包人先履行已屆期債務（如先支付已屆期工程價款）。如前所述，承包人履行工程缺陷修復義務一般不以工程質量不合格可歸責於承包人為前提。同理，除非合同有先定價定工期後修復的明確約定，承包人提出的上述第一、二個條件並不合理。承包人要求發包人先履行已屆期債務，如該屆期債務屬於涉案工程施工合同債務，其實質是承包人行使先履行抗辯權。如案件審理中查明當時存在發包人已屆期債務尚未履行的事實，則承包人的抗辯成立，其拒絕履行後續的工程質量缺陷修復義務，不構成發包人行使法定解約權的正當理由。如發包人上述屆期債務不屬於案涉工程施工合同債務，則不符合合同當事人先履行抗辯權的行使條件，承包人以此作為履行工程質量缺陷修復義務的條件不具有合理性。
（四）承包人履行工程修復義務的可行性。實務中，較為典型的情形是，承包人已經對工程缺陷進行了整改，但是整改後的工程仍不合格。其原因無論是工程缺陷過於嚴重，難以修復，還是承包人不具有修復工程的能力，均已構成《合同法》第一百一十條第二項規定的承包人事實上不能履行。承包人因不當履行導致工程仍不合格的後果等同於拒絕履行工程修復義務。
七、本規則適用於工程施工中的部分完工工程檢驗情形和工程竣工驗收情形，一般不宜類推適用於承包人拒絕履行工程保修義務的情形本規則中的“已經完成的建設工程質量不合格“一般指，施工承包人在工程竣工驗收合格之前的施工過程中完成的部分或者全部建設工程，依照法定的質量標準和約定的質量要求，被確定為不合格的情形，既包括合同項下全部項目工程（可能由多個單位工程組成）經竣工驗收不合格的情形，也包括項目工程在施工過程中對部分單位工程、分部工程、分項工程和檢驗批的質量檢驗不合格的情形，但是否包括工程竣工驗收合格交付使用後工程保修期內發現工程質量缺陷的情形，規則文義並不明確。
實務中，對於經常出現的工程竣工驗收合格後，工程保修期內承包人拒絕履行保修義務的情形，能否適用本條規則存在爭議。有觀點認為[4]，如果工程全部完工，即使工程質量不合格（包括在竣工驗收中發現工程不合格和進入保修期後發現工程不合格）且承包人拒絕修復，發包人也不會通過行使合同的解除權來保護自己，解除合同的請求已無實際意義，其會通過追究承包人的違約責任的途徑，使自己的權利得到救濟。亦有判決認為[5]，本條規則適用於工程保修期內承包人拒絕履行保修義務的情形。筆者認為，就工程質量而言，施工合同承包人首先負有確保工程質量驗收合格的義務，其次負有工程驗收合格後工程保修期內的工程保修義務。儘管如此，承包人是否履行使工程驗收合格的義務與工程保修義務，對於發包人合同目的能否實現具有明顯不同的影響結果。一般認為，工程驗收合格之前的工程修復義務屬於承包人施工完成建設工程這一主要義務，保修期內的工程保修義務屬於承包人的一般義務或者次要義務。對於尚未驗收或者驗收不合格的工程，承包人拒絕修復的，通常發包人的合同目的難以實現，發包人應當享有的法定解約權。已經驗收合格的工程，承包人拒絕履行保修義務的，通常不會對發包人合同目的的實現產生根本性影響，因而不符合《合同法》第九十四條第四項規定的法定解約權的成立條件。當然，某些工程質量缺陷具有隱蔽性，如果同時存在驗收參與人的行為差錯（如未嚴格執行隱蔽工程驗收的規範程序），工程驗收合格只表明發包人與承包人議定工程質量合格，並不總是等同於工程真正合格[6]。在少數特殊情況下，可能出現驗收合格但是實際不合格的工程。此時，如果承包人拒絕履行修復義務，雖然存在發包人無法正常使用工程實現合同目的的可能，但是，如果工程被錯誤地驗收合格可歸咎於發包人，則發包人對其自身合同目的的不能實現具有過錯，不應再享有法定解約權。此時，對於承包人拒絕保修的行為，發包人可在合同有效存續情形下追究承包人違約責任。反之，如果工程被錯誤地驗收合格可歸咎於承包人（如承包人通過欺詐方式取得工程合格驗收文件），特別是工程質量問題嚴重（如工程不符合法定質量標準，或者不符合正常使用的基本條件），承包人拒絕修復，發包人的合同目的將不能實現的，發包人仍應享有法定解約權。
概而言之，本規則主要適用於工程施工過程中部分已完工程不合格，以及全部工程完工後竣工驗收不合格的情形，一般不適用於竣工驗收合格後的工程保修情形，除非因承包人原因導致工程被錯誤地驗收合格，且工程質量問題嚴重導致發包人的合同目的無法實現。
八、注意本規則與發包人任意解除權在適用中的銜接根據《合同法》第二百八十七條（承攬合同規則適用於建設工程合同規則未規定情形）和第二百六十八條（定作人隨時解約權）的規定，建設工程合同的發包人享有隨時解約權。建設工程施工合同糾紛案件審理中，如裁判者認為發包人運用本規則請求解除合同的理由並不充分，而發包人堅持解除合同時，裁判者不宜因此逕行判決繼續維持合同效力，導致雙方不能終止事實上已難以為繼的合同關係，引發更多糾紛。該等情形下，裁判者宜向雙方當事人行使釋明權，就雙方是否願意先就解除合同達成一致，合同解除責任由人民法院依據事實和法律另行認定，向雙方釋明。承包人同意解除合同的，裁判者宜進一步釋明雙方均有權要求對方承擔擅自解除合同的違約責任；承包人不同意而發包人堅持解除合同的，裁判者宜向發包人釋明如不符合合同法定解除條件，而發包人單方解除合同後其應承擔的法律後果。
來源：微信公眾號：天同訴訟圈、北大法寶
作者：曹文銜，天同律師事務所合夥人
本文章僅代表作者個人觀點，不代表本賬號的觀點與看法。
如需轉載須聯繫作者並取得授權，要特別註明作者和出處來源！
免責聲明：文字僅供學習、交流使用，不具有任何商業用途，版權歸原作者所有，如有問題請及時聯繫我們以作處理。本聲明未涉及的問題參見國家有關法律法規，當本聲明與國家法律法規衝突時，以國家法律法規為準。
更多法律資訊和優質課程的獲取，歡迎關注法寶學堂公眾號（ID：PKUFBXT）！
