2020年4月12日，廣東省高級人民法院發佈《關於網絡遊戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》，對網絡遊戲糾紛案件的權益保護、侵權認定和賠償原則作出明確規定。
《指引》明確，審理網絡遊戲領域知識產權案件應當加強創新成果保護，規範市場競爭秩序，保護從事網絡遊戲開發、運營、服務等活動的主體的合法權益以及衍生產業經營者、遊戲用戶的合法權益。注意參考行業規範和商業慣例，平衡各類市場主體利益，維護公序良俗和公共利益，保護和促進網絡遊戲知識產權的創造和運用。根據審判實踐經驗，創造性提出整體化保護和獨立權益客體保護相結合的保護模式，並對權益類型確定等作出相關規定。
《指引》強調了行為保全審查中應注意與侵權程度相適應的比例原則，細化了審查條件，明確管轄權異議一般不影響行為保全的審查；人民法院在採取行為保全措施前，要充分聽取雙方當事人意見，除了審查權利效力穩定性外，還應審查被申請人侵權成立是否具有較大可能性；對不立即採取保全措施的，應充分考慮網絡遊戲的類型、上線時間、傳播速度、傳播範圍、營利能力、市場份額以及被訴侵權行為是否仍在持續、是否可能導致難以彌補的損害等因素。
《指引》同時對遊戲元素、遊戲元素作為商業標識的審查，遊戲直播畫面、涉遊戲直播或錄播的不正當競爭行為以及遊戲主播違約跳槽行為的審查等多個涉著作權、商標權與不正當競爭糾紛問題作出規定。
《指引》還明確了侵權責任認定及賠償數額確定的參考因素, 指出對惡意侵權且情節嚴重的，可依法實施懲罰性賠償。同時強調應在尊重在先權益的同時鼓勵再生產、再創造，保護遊戲用戶合法權益。
據瞭解，廣東是網絡遊戲產業大省，2019年全省遊戲營收規模達1898億元，佔全國遊戲市場份額近八成，佔全球遊戲市場份額近五分之一。近年來，廣東法院審理了《夢幻西遊》直播案、《王者榮耀》禁令案、《魔獸世界》侵權案等多起廣受關注的網遊領域案件，對國內遊戲產業發展產生了較大影響，這份文件的出臺對網絡遊戲領域知產案件審判具有重要意義。
關於網絡遊戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）
粵高法發〔2020〕3號
一、指導原則
第一條 【審判價值導向】審理網絡遊戲知識產權案件，應加強創新成果保護，規範市場競爭秩序，促進網絡遊戲產業健康發展，推動社會主義文化繁榮興盛，維護公序良俗和公共利益。說明：本條明確了在審理網絡遊戲案件時的司法價值導向。須遵循“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調”的知識產權司法政策，加強對創新成果的保護，對原創、重大創新加大保護力度，堅持創新驅動，強化知識產權保護，推動產業健康有序發展。網絡遊戲作為文化創新產業，與公眾的精神文化領域息息相關，相關企業應承擔一定社會責任，維護公序良俗和公共利益，才有利於文化的大繁榮大發展，從而實現產業的健康發展。
第二條 【保護創造和運用】審理網絡遊戲知識產權案件，應保護和促進網絡遊戲知識產權的創造和運用，依法保護從事網絡遊戲開發、運營、服務等活動的主體的合法權益。從事網絡遊戲衍生產業經營活動的，應尊重他人知識產權和其他在先權益，誠信經營。衍生產業經營者再創造的知識產權，依法予以保護。遊戲用戶依法取得的知識產權等合法權益，應予以保護。說明：網絡遊戲的產業鏈一般包括處於產業鏈上游的遊戲開發商、發行商等，處於產業鏈中端的遊戲運營者、聯合運營者、平臺提供者等，處於產業衍生鏈條上的其他相關產業者，如職業玩家、主播、競技組織方、泛文娛的影視演繹、周邊商品提供者等，最後就是產業鏈末端抵達的普通玩家、觀眾等普通終端用戶。創造和運用是知識產權的重要內容，亦是保護的重點。與網絡遊戲相關的創造和運用，包括遊戲的開發、運營、相關服務（如技術服務、平臺服務、金融服務）等經營活動。網絡遊戲運營，主要指通過信息網絡向遊戲用戶提供遊戲產品和服務的經營活動；網絡遊戲技術服務，主要指為網絡遊戲運行提供技術支持的服務；網絡遊戲平臺服務，主要指提供網絡遊戲分發、直播等服務；網絡遊戲金融服務，主要指為網絡遊戲經營單位發行虛擬貨幣、用戶使用法定貨幣購買虛擬貨幣提供電磁記錄、交易等服務。隨著網絡遊戲的發展，相關產業領域越來越廣泛，圍繞遊戲衍生出的周邊行業也迅速發展，例如職業玩家、遊戲主播、競技組織方、影視演繹、周邊商品、COSPLAY等等，泛娛樂下的知識產權保護問題也突顯出來。一方面，遊戲周邊和衍生行業經營者應尊重他人知識產權和在先權益，遵循誠實信用原則，另一方面，鼓勵再生產、再創造，依法保護各民事主體的合法權益。
第三條 【公平原則】審理網絡遊戲知識產權案件，應遵循公平原則，合理確定各方當事人的權利和義務，平衡遊戲創作者、運營者、服務者、衍生產業經營者之間的利益，同時注意保護遊戲用戶利益和社會公共利益。說明：本條規定了公平原則，即審理網絡遊戲案件時堅持利益平衡的方法。在對遊戲產業經營者進行依法保護的同時，也要兼顧普通用戶和社會公共利益。社會公共利益包括但不限於公眾健康、未成年人利益、社會效益。隨著網絡遊戲產業不斷擴大、升級和發展，競爭愈發密集、利益衝突加大，司法需要慎重兼顧和平衡各方利益。
第四條 【參考行業規範和商業慣例】審理網絡遊戲知識產權案件，應尊重行業特點和發展規律，參考行業自律規範和商業慣例。說明：網絡遊戲市場和行業有其自身形成、運作和發展的特點，如遊戲生命週期、變現模式、用戶粘度等方面與其他行業相比有較大區別。相關行業規範、商業慣例在司法實踐中應予以適當考慮。
第五條 【釐清法律關係、確定權益類型】審理網絡遊戲知識產權案件，應根據原告的主張和案件事實釐清民事法律關係。原告在案件中明確其主張保護的權益類型和具體範圍的，按照其主張，結合遊戲類別、形式、內容、運行方式等進行全面客觀的審查，最終依法確定具體權益性質、基礎、範圍以及保護規則，不得僅因其他當事人無異議即予以確認。說明：網絡遊戲通常只是爭議的標的物或客體，而民事法律關係才真正反映糾紛的本質，當事人就網絡遊戲提起訴訟的，須根據其具體主張確定法律關係，進而確定適用何種法律進行調整。網絡遊戲的知識產權糾紛涉及的法律關係廣泛，既可能是侵權糾紛，也可能是合同糾紛，既可能涉及一般法，也往往需要適用特別法，包括專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法、反壟斷法等。網絡遊戲類型繁多，且隨著網絡和科技的發展，遊戲形式和內容等都在不斷演化，例如未來可能廣泛出現的VR類遊戲。但對於審判工作而言，萬變不離其宗，網絡遊戲本身不是知識產權法律規定的一類客體，因此沒有統一的權利類型和法律規則，應在具體分析基礎上，遵照知識產權權利法定的一般原則，迴歸現行知識產權法律體系確定權利基礎。
第六條 【保護模式】原告可以主張他人侵害網絡遊戲整體內容的相關權益，也可以主張他人侵害網絡遊戲特定部分或遊戲元素的相關權益。對網絡遊戲進行整體保護足以制止侵權行為的，可不再單獨對網絡遊戲特定部分或遊戲元素作出處理。說明：本條對當事人選擇網絡遊戲保護的路徑作出了指引，並提出整體化保護和獨立權益客體保護相結合的保護模式。網絡遊戲既是一個整體，也由各類元素共同組成，其中計算機程序、文字、音樂、商標等可以單獨使用並構成權利客體的，可以單獨主張權利。遊戲整體視聽內容作為整合了文字、美術、音樂及其他遊戲元素的外在表現形式，將其作為整體保護符合現實需求。主要理由如下：一方面，當前網絡遊戲侵權形態已經從盜用遊戲源代碼等方式發展為對遊戲視聽內容進行模仿或抄襲，而分拆式保護模式，容易割裂網絡遊戲作為有機整體所呈現的綜合視聽效果，不利於完整呈現網絡遊戲的真正面貌。從遊戲用戶的角度來看，其所體驗的並非計算機代碼或遊戲素材資源庫中的文字、圖片、音頻、視頻等，而是遊戲整體畫面的視聽效果。整體化保護有利於完整呈現網絡遊戲的真貌，符合一般遊戲用戶的認知，便於進行實質性相似比對等審查認定。另一方面，目前出現網絡遊戲相關權利人將連續的遊戲畫面、畫面中的內容、遊戲進階關卡等人為拆分、儘量拆分的情勢。以拆分為手段，以試探訴訟、增加訴訟、爭取獲得更多賠償等為目的的做法，不但會造成司法資源浪費，而且碎片化的主張可能破壞知識產權的體系結構，無謂地製造了權利定性認定的困難，可能導致權利保護範圍模糊、不當或不合理。因此，如整體化保護足以制止被訴侵權行為的，可以不再單獨對網絡遊戲特定部分或遊戲元素作出處理。
二、行為保全第七條【行為保全與管轄權異議】在當事人申請行為保全的案件中，被申請人提出管轄權異議的，一般不影響行為保全的審查和執行。說明：在網絡遊戲行為保全案件中，往往情況緊急，且網絡遊戲的生命週期短、傳播速度快、傳播範圍廣、玩家對遊戲的黏著度高，被申請人的被訴侵權行為具有持續性，如果不及時採取行為保全措施，將會給申請人造成不可彌補的損失。《中華人民共和國民事訴訟法》（2017修正）第101條第1款規定，利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。《最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第160條規定，當事人向採取訴前保全措施以外的其他有管轄權的人民法院起訴的，採取訴前保全措施的人民法院應當將保全手續移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。由此可見，在訴前保全中，允許作出保全的法院與案件有管轄權的法院不同。在訴中行為保全中，通常也屬於緊迫情形，而管轄權異議不限理由，基本沒有門檻，濫用管轄權異議已成為當前常見現象，如果將管轄權異議審查作為保全的前置審查程序，被申請人將可能動輒提出管轄權異議，輕易阻卻行為保全的審查和執行，勢必造成行為保全的制度目的落空。事實上，申請人在提出行為保全申請時，法院對案件受理和管轄問題也進行過初步的審查和確認，且由於申請行為保全需要提供擔保等嚴格條件，故隨意提出行為保全申請的可能性要比濫用管轄權異議的可能性要小得多。因此，行為保全的審查和執行，一般不應受到被申請人提出管轄權異議的影響。
第八條 【聽證程序】在裁定採取行為保全措施前，依照相關規定組織聽證的，著重圍繞申請人的請求，對是否符合行為保全的條件、擔保數額、可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當事人意見。說明：根據《最高人民法院關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《行為保全規定》）第5條“人民法院裁定採取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執行等情形除外”的規定，採取行為保全措施應當以詢問為原則，以不詢問為例外。在網絡遊戲侵權案件中，由於此類案件類型較新穎，且採取行為保全對被申請人的影響相當大，如果缺乏聽證程序，被申請人可能無法充分表達自己的觀點、反駁對方的主張。故慎重起見，網絡遊戲的行為保全案件原則上應舉行聽證，就是否符合行為保全的條件、如何確定擔保數額、是否存在可替代的其他保全方式等方面，聽取雙方當事人意見，確保法院作出公平、穩妥的處理決定。
第九條 【全面審查事實基礎和法律依據】在審查行為保全申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據時，除了審查請求保護的知識產權效力是否穩定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。說明：在網絡遊戲案件中，由於行為保全措施的後果較為嚴重，一旦保全錯誤，將對被申請人造成難以彌補的損害，因此對於網絡遊戲案件的行為保全應嚴格把關。如果司法審查上過於寬鬆，會導致行為保全的濫用，所以結合司法實踐，本條傾向於對申請人提供的證據作相對實質性的審查，除了審查請求保護的知識產權效力是否穩定外，還應審查被申請人在構成侵權方面是否具有較大可能性。當然，不應機械地對構成侵權可能性的要求設定等同劃一的標準，過高的構成侵權可能性的要求可能會限制行為保全制度的適用範圍，無法充分發揮制度功能，不利於及時有效保護權利人。畢竟審查勝訴可能性並非避免錯誤的唯一途徑，要求當事人提供擔保也可以發揮相應的保障功能。
第十條 【緊急性以及相關損害的審查】在審查是否屬於《最高人民法院關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第六條規定的“情況緊急”和第七條第二項規定的“申請人的合法權益受到難以彌補的損害”時，可綜合考慮以下因素：（1）網絡遊戲的類型；（2）網絡遊戲或遊戲直播、短視頻等內容的上線時間；（3）網絡遊戲或遊戲直播、短視頻等內容的傳播速度和傳播範圍，包括日/周/月活躍用戶數量及其發展情況等；（4）網絡遊戲或遊戲直播、短視頻等平臺的營利能力、市場份額及其發展情況；（5）被訴侵權行為是否仍在持續；（6）其他緊急情況或導致難以彌補損害的因素。在審查《最高人民法院關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第七條第三項規定的“採取行為保全措施對被申請人造成的損害”時，除考慮上述因素外，還可綜合考慮被訴侵權行為與被申請人的其他經營活動之間的關係等因素。說明：對於生命週期短、傳播速度快、傳播範圍廣、玩家對遊戲的黏著度高以及影響難消除的網絡遊戲，只要申請人的權利有效並穩定，且被申請人存在持續性侵權行為，一般可認為其存在“情況緊急”以及“遭受了不可彌補的損害”的情形。同時，在對緊急性以及相關損害進行判斷時，應著重考慮以上六個方面的因素。對於《行為保全規定》第7條第3項規定的“採取行為保全措施對被申請人造成的損害”的判斷，屬於對雙方當事人利益平衡的考慮，除上述六個方面因素外，還應考慮被訴網絡遊戲與被申請人的其他業務之間的關係，如兩者密不可分，對被訴網絡遊戲採取行為保全措施將嚴重影響被申請人的其他合法業務的正常運營，即採取行為保全措施對被申請人造成的損害將超過不採取行為保全措施對申請人造成的損害的，法院應慎重採取行為保全措施，以免造成雙方利益的嚴重失衡。
第十一條 【損害審查的比例原則】審查行為保全申請應遵循比例原則，合理平衡申請人利益和被申請人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定採取行為保全措施：（1）採取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔的民事責任的；（2）採取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過不採取行為保全措施對申請人造成的損害的；（3）其他導致利益明顯失衡的情形。說明：遊戲作為一種新興產業，除了個別企業已佔據先機獲得較大市場份額外，更多企業主體屬於剛進入該領域的小企業，投入眾多、競爭激烈。行為保全的實施，不僅導致涉案遊戲停止運營，也可能對相關企業的發展甚至生存產生重大影響。結合遊戲行業特徵，在審查是否採取行為保全時，應根據比例原則合理評估各方可能因此所受影響，判斷行為保全措施是否符合制度初衷。比例原則實質上體現的是公平合理、利益均衡原則，通過考察手段與目的之間的關係，旨在達到“禁止過度”的效果，以維護法律的實質正義。本條列舉了利益明顯失衡、一般不宜採取行為保全的三種情形：（1）採取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過其在案件中可能承擔的民事責任的。行為保全屬於當事人訴訟活動中的一部分，是處理案件實體爭議的附屬部分，旨在避免“判決難以執行或造成當事人其他損害”。因此行為保全所造成損害一般不宜明顯超過當事人在個案中可能承擔的責任。若被申請人在個案承擔的民事責任只是停止侵權、賠償若干金額，但行為保全的結果卻將提前導致被申請人前期市場投入完全落空、無法生存，將出現行為保全這一手段與訴訟結果這一目的倒掛的情況，顯然有失公平合理。在確保判決可以得到執行的情況下，特別是在原告的損失可以通過金錢賠償得到彌補的情況下，一般不宜採取行為保全措施。（2）採取行為保全措施對被申請人造成的損害明顯超過不採取行為保全措施對申請人造成的損害的。根據《最高人民法院關於審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第7條第3項的規定，需要衡量比較採取行為保全措施對被申請人造成的損害與不採取行為保全措施對申請人造成的損害。如果前者明顯超過後者的，亦一般不宜採取行為保全。需要說明的是，該兩項中的“明顯超過”並非指精確比較孰大孰小，而是到達程度顯著、普通公眾能夠輕易判斷有失公平合理的比較程度。第三項屬於兜底條款，其目的與前兩項一致，儘量確保行為保全手段與其追求的制度目的相匹配，實現公平合理、利益平衡。
第十二條【擔保數額的確定】申請人申請行為保全的，應當依法提供擔保。擔保數額可以由雙方當事人協商確定。協商不成的，由法院根據案件具體情況依法確定。擔保數額應相當於被申請人可能因執行行為保全措施所遭受的損失。在確定擔保數額時，應綜合考慮以下因素：（1）申請人訴請的賠償數額；（2）本指引第十條第一款第一項至第四項；（3）其他可能造成損害的因素。說明：擔保數額的確定可由當事人自由協商，協商不成的，由法院依法確定。在確定具體數額時，應綜合參考訴訟請求賠償數額以及本指引第10條第1款第1項至第4項等相關因素，如被申請人有證據證明行為保全執行後產生的損失可能大於訴訟請求賠償數額的，如熱門遊戲正處於推廣期等情況，擔保數額也可高於申請人訴訟請求的賠償數額。
第十三條 【行為保全措施】採取的行為保全措施，應當與請求保護的權利範圍相適應。對於主張網絡遊戲整體內容侵權的案件，可採取的行為保全措施包括裁定被申請人立即停止提供下載、停止直播、停止運營等；對於主張特定部分或遊戲元素構成侵權的案件，可採取的行為保全措施包括裁定被申請人立即刪除或實質性修改被訴侵權元素等。採取的行為保全措施，不應影響被申請人為用戶提供退費、查詢等相關服務。說明：在審理網絡遊戲行為保全案件中，首先應確定請求保護的網絡遊戲的權利範圍，然後根據被侵害的權利範圍大小，作出相對應的保全裁定。對申請人提出行為保全的請求，應結合網絡遊戲的特點，在保護用戶權益的情況下，根據案件的緊急程度、勝訴可能性大小、被侵害的權利範圍等因素，審慎作出不同處理：對於主張網絡遊戲、相關遊戲直播、短視頻整體內容侵權的案件，採取的行為保全措施可包括裁定被訴開發商、運營商、平臺商立即停止提供下載、停止直播、停止運營等舉措；對於僅通過修改遊戲軟件中的個別元素即可避免侵權的，可以裁定刪除或實質性修改指定的侵權元素，而無須裁定全面停止整個遊戲的運營，以體現利益平衡。同時，對於情節不嚴重或不緊急的，可以要求被申請人限期修改方式取得實質上的行為保全效果，既保障權利人的合法權益，又避免因為不當行為保全造成更大損失的現象發生。另外，採取行為保全措施要兼顧廣大用戶的利益，注意不因行為保全措施而影響為遊戲用戶提供退費、查詢等相關服務。
第十四條 【行為保全的執行】被申請人應及時、全面履行行為保全裁定所確定的全部義務。行為保全的執行情況可作為相關訴訟案件判斷被申請人侵權主觀惡意的考慮因素。說明：對於網絡遊戲行為保全中的被申請人而言，只要被訴侵權遊戲一天不停服、不下架，就會有遊戲用戶黏著在遊戲上，很多熱門遊戲僅一天的遊戲收入就非常高，給被申請人帶來的利益十分巨大。如無相應規制，將導致拒不執行網絡遊戲行為保全的現象氾濫。因此，對於拒不執行保全的行為，除了責令被申請人承擔相應法律責任之外，還可將該情況作為案件後續審理中判斷侵權主觀惡意程度、判賠數額的考慮因素。
第十五條 【可替代的其他保全方式】對於暫不具備行為保全條件或對被申請人不適宜採取行為保全措施的，可依當事人申請對被訴侵權行為的相關收入採取凍結等財產保全措施，而不停止被申請人的經營活動。說明：對於申請人勝訴可能性不大的網絡遊戲案件，或者若採取行為保全措施對被申請人造成的損害將可能超過不採取行為保全措施對申請人造成的損害的情形，一般不宜採取行為保全措施。在這種情況下，可以使用其他替代性的保全方式，比如對被申請人相關賬戶採取“活封”的保全方式。在財產保全期間，不停止被申請人的經營活動。這樣，既能將對被申請人的影響降到最低，又能對被訴侵權行為在訴訟期間的收入進行財產保全，最大限度地保障申請人的實體利益，保障其勝訴後得以順利執行。
三、著作權糾紛
第十六條 【遊戲元素構成作品的審查】審理涉及網絡遊戲的著作權糾紛案件，原告對其遊戲組成元素分別主張權利的，應分別審查相關元素是否符合相應作品的構成要件。原告主張遊戲名稱、背景介紹、技能說明、人物對話等遊戲元素構成文字作品的，應重點審查相關元素的表達是否體現了作者個性化的取捨、選擇、安排、設計，以及能否相對完整地表達一定的信息。原告主張遊戲標識、界面、地圖、場景、角色形象等遊戲元素構成美術作品的，應重點審查其是否具有審美意義。原告主張遊戲背景音樂、插曲、音效、動畫等遊戲元素構成音樂作品或者以類似攝製電影的方法創作的作品的，應依照相應作品的構成要件予以審查。說明：遊戲元素表達形式多樣，可能分屬於不同的作品類別。除應符合著作權法關於作品共性要件的規定之外，遊戲元素還應符合其所屬類別作品的個性規定。對於遊戲名稱、角色名稱而言，此類文字表達過於簡單，不能傳達出較為完整的信息，難以具有獨創性，一般不能作為文字作品予以保護。根據著作權法對美術作品的規定，遊戲中的美術元素要構成受保護的表達，除應具有獨創性之外，還應具有審美意義，故應將遊戲中僅因程序功能決定而呈現的因素排除在外，而著重審查其是否具有審美方面的價值與意義。音樂、音效或動畫按照相應作品構成要件進行判斷。
第十七條 【遊戲畫面構成作品的審查】本指引所稱遊戲畫面，是指網絡遊戲運行時呈現在終端設備的由文字、聲音、圖像、動畫等遊戲元素構成的綜合視聽表達。運行網絡遊戲某一時刻所形成的靜態畫面，符合美術作品構成要件的，應予保護。運行網絡遊戲某一時段所形成的連續動態畫面，符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護。說明：本條涉及對遊戲畫面著作權保護，包括遊戲靜態畫面和連續動態畫面。此處所稱連續動態畫面，既可以是遊戲運行全過程形成的完整畫面，也可以是遊戲運行過程中某個時段連續動態遊戲畫面的集合。現行著作權法並未明確遊戲連續動態畫面的作品類型。司法實踐中，對此形成兩種觀點：一是基於遊戲連續動態畫面的創作過程以及整體呈現的連續動態畫面效果與電影作品相似，認定遊戲連續動態畫面屬於類電作品從而予以保護，如“奇蹟MU案”“爐石傳說案” “太極熊貓案”“夢幻西遊案”等。二是認為遊戲“雙向交互性”特點使其與電影作品有著本質區別，相關畫面具有隨機性和不確定性，不宜作為類電作品予以保護，進而不給予著作權保護。考慮到，從遊戲創作過程以及最終呈現的整體效果來看，不少遊戲符合“文學藝術科學領域、可複製、有獨創性”的作品定義，在現行法律未列明遊戲作品類型的情況下，可在現有作品類型中尋找符合相應作品保護條件的作品類型。司法實踐中多數案件傾向認為，符合一定要件的網絡遊戲連續動態畫面可認定為類電作品，從而給予著作權保護。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第2.14條第2款對此也持相同觀點，因此本條亦採用了類似規定。
第十八條 【遊戲連續動態畫面構成作品的審查】判斷遊戲畫面是否符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件，一般綜合考慮以下因素：（1）是否具有獨創性；（2）是否可藉助技術設備複製；（3）是否由有伴音或無伴音的連續動態畫面構成；（4）因人機互動而呈現在遊戲畫面中的視聽表達是否屬於遊戲預設範圍。判斷遊戲連續動態畫面是否具備獨創性，主要考慮其是否由作者獨立完成，以及是否體現了作者個性化的取捨、選擇、安排和設計。說明：本條明確了判斷連續動態畫面符合類電作品要件的考慮因素。根據作品一般要件所強調的獨創性要求、視聽作品的特徵和特殊表現形式，以及連續動態畫面比照一般類電作品存在的認知區別（明確因人機交互性而運行的相關遊戲畫面中，屬於遊戲預設範圍內的視聽表達仍屬於類電作品；若不屬於預設範圍，則不能按類電作品處理），從而形成本條所列的相關考慮因素。本條第2款進一步明晰此類作品獨創性特徵的判斷要點。
第十九條 【遊戲直播畫面構成作品的審查】直播電子競技賽事活動所形成的遊戲直播畫面，符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護。遊戲主播個人進行的，以自己或他人運行遊戲所形成的遊戲連續動態畫面為基礎，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、圖像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝製電影的方法創作的作品構成要件的，應予保護。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關遊戲過程的簡單描述、評論，不宜認定該直播畫面獨立於遊戲連續動態畫面構成新的作品。說明：網絡遊戲直播畫面就是網絡遊戲直播節目所呈現的畫面。直播本質上是一種信息傳播的技術手段，直播行為本身不是著作權保護的客體，直播畫面才是可版權性分析的對象。遊戲直播畫面與遊戲連續動態畫面指代範圍有所不同，前者是對後者進行實時傳播所形成的連續動態畫面的集合，包括但不限於遊戲程序本身運行所呈現的連續動態畫面。當前網絡遊戲直播節目主要有兩種形態：一是專業化程度較高的電競賽事直播節目，二是技術門檻較低的個人主播直播節目。本條針對上述兩種形態分別予以規定。電競賽事直播節目一般以對抗競技性較強的網絡遊戲為基礎，凝聚了賽事組織者大量創造性勞動，是眾多製作者的藝術觀點和智力創作的結晶。其製作過程類似於電影攝製過程，在一定介質上製成一系列的音、視頻數據產品。電競賽事直播畫面的獨創性體現在賽程節目編排、攝像角度選取、鏡頭內容切換、主播口頭解說、現場精彩回放等。因此，若其最終呈現的遊戲直播畫面屬於具有獨創性的連續動態畫面的表達，可構成類電作品。區別於電競賽事節目的專業性和複雜性，由遊戲主播個人製作的遊戲直播節目技術門檻較低，一般存在於各大直播平臺開設的直播頻道/房間中。在這類直播行為中，除了網絡遊戲畫面以外，遊戲主播的口頭解說也可能具有重要價值，其中可能包含遊戲主播對於遊戲的獨特思考、技巧總結或好惡評價，遊戲主播也可能在直播內容取捨、進程編排、粉絲互動等環節中付出了創造性智力勞動。此時遊戲主播實際上是在遊戲連續動態畫面上進行演繹創作，故個人主播直播畫面也有可能構成類電作品。但當前絕大部分個人主播直播畫面僅忠實記錄主播運行遊戲所形成的遊戲連續動態畫面，主播僅跟隨遊戲進程簡單介紹遊戲內容，此時的直播畫面內容在遊戲連續動態畫面內容以外所添加、融合的元素過於簡單，缺乏獨創性表達，不能構成新的作品。
第二十條 【遊戲用戶對遊戲畫面定性的影響】若遊戲畫面系遊戲程序根據遊戲用戶操作指令、按既定規則調用遊戲開發商預先設置的遊戲元素自動生成，該用戶操作行為不屬於創作行為，不影響對遊戲畫面的定性判斷。若遊戲為遊戲用戶預留創作空間並提供創作工具，遊戲用戶在遊戲預設的視聽表達範圍以外創作了其他表達元素，相關創作成果符合作品構成要件，該遊戲用戶作為相關創作成果的作者享有相應著作權。說明：當前大部分網絡遊戲並未給遊戲用戶提供足夠的個性表達創作空間，遊戲畫面中出現的角色形象、裝備道具、技能動畫、文字圖案、音樂音效等素材，均由遊戲開發商設計完成並存儲固定在遊戲資源庫中。遊戲用戶按照既定的遊戲規則和流程進行遊戲，不能隨意添加遊戲中沒有的素材，因此即便是玩家之間的社交互動或對抗競技畫面，也大都落在遊戲開發商設計並反覆測試中預設的各種可能性範圍之中。此時玩家運行遊戲時展現的只是遊戲策略技巧和遊戲熟練度的高低，難以形成新的獨創性表達從而構成新的作品。此時應當認定遊戲開發商而非遊戲用戶是遊戲連續動態畫面的著作權人。但是，不能排除將來出現“高度自由化”網絡遊戲的可能性。比如，遊戲只是設定簡單的規則並提供了基本的素材工具，其他遊戲內容均由玩家自由探索，甚至開放劇情或地圖編輯器，允許和鼓勵玩家創作新的遊戲內容。在這種情形下，不排除玩家有可能創作出具有獨創性表達的新作品。如無相反約定，玩家對其創作的新作品享有相應著作權。開發商可與玩家就相關遊戲畫面的著作權通過協議依法約定歸屬，但考慮到實踐中還涉及格式合同等合同法項下的問題，並非純粹的知識產權問題，故條文不另作規定。
第二十一條 【著作權權屬認定】在無相反證據的情況下，在網絡遊戲中署名的自然人、法人或其他組織，一般可推定為作者。網絡遊戲計算機軟件著作權登記證書、研發文檔、設計底稿、取得權利的合同、符合行業慣例的權利人聲明等可以作為證明著作權權屬的初步證據。發行許可證等行政機關頒發的證照、平臺關於軟件開發商的標註、遊戲軟件上傳記錄等可以作為認定著作權權屬的參考，但在無其他證據佐證的情況下，不宜單獨作為認定權屬的依據。說明：在確定網絡遊戲中可受著作權法保護的範圍後，對相關作品著作權權屬審查是侵權判斷的第一步。結合著作權法相關規定以及遊戲糾紛審判實踐情況，形成此條。
第二十二條 【侵權比對對象的確定】進行侵權比對時，應由原告明確請求保護作品的內容、被訴侵權作品的內容以及二者之間的對應關係。同時涉及多個遊戲版本或者涉及文學作品、影視作品與網絡遊戲等多個作品的，還應說明上述作品之間的關係。說明：遊戲開發運營過程中一般會更新版本，從而形成多個有關聯的遊戲版本。原告應確定其主張權利的作品版本，並明確說明相應內容，將被訴侵權作品與之進行比對。若遊戲還涉及將文學作品、影視作品改編為遊戲以及遊戲二次創作等情形的，原告應適當說明相關作品或各版本之間的關係，特別是改動變化的內容，以清晰認定請求保護作品範圍和被訴侵權作品範圍。
第二十三條 【遊戲連續動態畫面實質性相似的判斷】對於構成以類似攝製電影的方法創作的作品的遊戲連續動態畫面，判斷被訴侵權作品是否與其構成實質性相似，一般採用綜合判斷的方法，可著重從以下方面進行審查：（1）遊戲連續動態畫面整體視聽效果；（2）遊戲故事情節的具體編排；（3）遊戲角色、技能、裝備等特定體系架構或特殊的畫面細節設計；（4）相同部分在原告主張權利的作品內容中的比例和重要程度；（5）產生相同表達效果是否具有合理原因。說明：遊戲連續動態畫面作為類電作品的實質性相似判斷問題，因其內容龐雜，構成要素較多，較一般作品的審查判斷更加複雜，故本條專列了需要著重審查考慮的因素。遊戲連續動態畫面作為一種綜合視聽表達，在進行比對時要進行個別要素和整體綜合表達的審查比對，考慮相近似的程度、整體效果、抗辯理由是否成立，並以綜合判斷的方法得出最終結論。應注意的是，在比對過程中，要始終注意將思想和表達予以區分，避免從主體、創意、情感等思想層面進行比對，而應始終關注作品在表達方面的取捨、選擇、安排、設計是否相似。
第二十四條 【在先作品抗辯】被告能夠舉證證明被訴侵權作品先於原告完成創作，或來源於其他在先作品的，可認定其不侵權抗辯成立。審查判斷相關遊戲內容是否在先完成創作，可綜合考慮以下因素：（1）計算機軟件著作權登記證書載明的創作完成時間；（2）網絡遊戲的版本更新記錄；（3）網絡遊戲客戶端安裝文件的電子簽名時間；（4）來源於公開信息網絡或媒體報道的相關網絡遊戲介紹視頻、圖文等的發佈時間。說明：遊戲領域中相互借鑑情況廣泛存在。在實踐中，被告常常提出其使用的是在先遊戲的內容，主張原告相關遊戲作品並非其原創；當然，也存在被告確實在先完成創作的情況。若被告確能證明其先於原告完成創作，或者所提出的在先作品確實與被訴作品中認定可能構成侵權的表達相同或實質性相似，則原告相應訴訟主張不應予以支持。故可從不侵權抗辯角度審查該事實是否成立。本條第2款結合網絡遊戲特點列舉了判斷作品創作完成時間的判斷因素。需要說明的是，該創作完成時間的判斷不僅適用於其他在先作品，還適用於原告與被告的作品。但在認定其他在先作品時，因涉及原告權利是否應予保護的重要問題，且該第三人往往不參與訴訟，對相關事實的審核判斷應更為嚴謹、慎重。
第二十五條 【合理使用抗辯】被告主張其被訴行為構成合理使用的，應審查該行為是否符合著作權法第二十二條相關規定的情形。對於不屬於著作權法明文規定的行為是否屬於合理使用的問題，應在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下進行個案判斷。可參考以下因素，綜合判斷該行為是否影響該作品的正常使用以及是否不合理地損害著作權人的合法利益：（1）使用作品的目的和性質；（2）被使用作品的性質；（3）被使用部分的數量和質量；（4）對作品潛在市場或價值的影響。說明：我國著作權法第22條規定了對著作權限制的十二種情形，符合相應情形的使用作品行為可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第21條規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。本條其實是對著作權限制的“三步檢驗法”的體現。《最高人民法院關於充分發揮知識產權審判職能作用推動社會文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條規定：“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至於不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”上述法律規定和司法政策構成了我國著作權法中判斷合理使用的具體規則。本條傾向認為，合理使用制度具有一定靈活性，不侷限於著作權法第22條規定的情形。但若超越該條明文規定的情形，必須較為慎重，在確有必要的特殊情形下進行個案判斷，並用“三步檢驗法”進行約束。
四、商標權與不正當競爭糾紛
第二十六條 【類似商品或服務的認定】審理涉及網絡遊戲的侵害商標權糾紛案件，判斷是否構成類似商品或服務，可重點考察消費人群、服務方式以及產業上下游關係等因素。被告以遊戲類型、風格、運行平臺等不同為由，主張被訴遊戲與原告註冊商標核定使用的商品或服務不屬於相同或類似類別的，一般不予支持。原告註冊商標僅核定使用在《類似商品和服務區分表》第9類或第41類的情形，一般不影響對被訴遊戲與涉案註冊商標核定使用的商品或服務是否屬於相同或類似類別的判斷。說明：商品/服務類別的類似判斷，應依據我國商標法相關規定及其司法解釋予以審查，本條根據遊戲特點作相應補充。第1款涉及的是除司法解釋規定的要件外，可重點考慮的因素。一般而言，單機遊戲與網絡遊戲，端遊、頁遊與手遊的消費人群或銷售渠道雖有不同，但重合度都很高；遊戲開發、運營與直播各服務行業雖然區別較大，但不排除隨著產業的發展，關聯度會越來越強，界限越來越模糊。因此，需要在個案中結合證據和當前產業發展狀況進行具體分析判斷。第2、3款主要針對實踐中較常見的兩種抗辯情形作出回應。第2款明確，在根據商標法相關規定認定商品/服務類別構成相同或類似的情況下，若被告僅僅以遊戲的類型、風格和運行平臺不同為由提出抗辯，因這些細節一般不影響前述認定，故不予支持。第3款是針對被告以原告註冊商標類別僅為第9類或第41類為由，主張己方只在第41類或第9類上使用、不構成類似商品或服務的情形進行回應。由於類似商品和服務區分表僅系認定類似商品的參考標準，而非決定標準，且實際上第9類“已錄製的計算機程序、軟件；可用於個人電腦、電視遊戲系統、便攜式遊戲系統、國際互聯網或移動電話的遊戲軟件”商品與第41類“文娛活動、提供娛樂設施、（在計算機網絡上）提供在線遊戲”等服務雖然側重點有所不同，但功能用途均為提供遊戲，消費群體高度重合，銷售渠道和服務方式也有部分重合，兩者界限模糊。因此無論原告是註冊在第9類還是第41類，均不影響是否屬於類似商品/服務的判斷。
第二十七條 【商標不侵權抗辯】被告能證明以下情況之一的，可認定不構成侵害商標權：（1）被訴標識屬於通用名稱；（2）被訴標識系出於描述、說明遊戲內容目的而進行的合理、善意使用；（3）被訴標識在原告註冊商標申請日前已先於原告使用在被訴遊戲上併產生一定影響；（4）原告不以使用為目的惡意註冊涉案商標；（5）其他不構成侵害商標權的情形。說明：本條列舉了遊戲糾紛中常見的不侵權抗辯。第1、2項均源於我國商標法第59條第1款規定。其中第1項的通用名稱是遊戲中較常見情況。不少遊戲名稱是對遊戲規則、玩法等通用名稱的描述，如“大富翁”“三國殺”等，實際上此類標識並無區分來源的功能。在司法實踐中，如能認定相關標識屬於通用名稱，即使原告註冊了商標，也不應認定被告構成侵權。第2項涉及對商標專用權的限制，對標識的描述性、指示性使用，屬於合理使用行為，並非商標法意義上的使用，不應認為是侵害商標權行為。第3項源於商標法中的先用權抗辯。第4項源於商標法中的誠實信用原則。商標的註冊和使用均需遵循誠實信用原則，維護公序良俗，保護在先權利，禁止惡意搶注。原告主觀惡意明顯，明顯違反誠實信用原則，借用司法資源以商標權謀取不正當利益的，依法不予保護。第5項屬於兜底條款，包括不符合商標法第57條情形的所有因素。
第二十八條 【反不正當競爭法一般條款的適用規則】審理涉及網絡遊戲的不正當競爭糾紛案件，原告主張被告行為違反反不正當競爭法第二條規定的，應重點審查被訴行為是否違反自願、平等、公平、誠信原則和商業道德，擾亂網絡遊戲市場競爭秩序，使原告的合法權益受到損害。審查是否違反商業道德，應以網絡遊戲及衍生產業的經營者普遍認同和接受的商業倫理為標準，並符合反不正當競爭法第一條規定的立法目的。確定商業道德可參考以下因素：（1）網絡遊戲及衍生產業的行業慣例；（2）行業協會或自律組織制定的從業規範或自律公約；（3）網絡遊戲及衍生產業的技術規範；（4）其他有參考價值的行業慣例、從業規範或自律公約。說明：本條規定了審理涉及網絡遊戲不正當競爭糾紛適用我國反不正當競爭法第2條所需考慮的要素。相關表述綜合了反不正當競爭法第2條規定及釋義、相關司法案例及遊戲產業情況。
第二十九條 【遊戲元素作為商業標識的審查】 原告主張被訴行為屬於反不正當競爭法第六條規定的不正當競爭行為的，應依照相關構成要件進行審查。原告主張其網絡遊戲的名稱屬於有一定影響的商品名稱的，應重點審查該遊戲名稱是否具有一定知名度，能否起到識別商品來源的作用。原告主張遊戲圖標、界面構成有一定影響的包裝、裝潢的，除審查相關遊戲圖標、界面是否具有一定知名度外，還應審查其是否作為包裝、裝潢使用，以及能否起到識別商品來源的作用。遊戲角色、裝備、場景等遊戲元素雖不屬於有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢，但其單獨或者組合使用已具備一定知名度並起到識別商品來源作用的，如被告擅自使用與之相同或近似的標識，足以引人誤認為是原告網絡遊戲或者與原告存在特定聯繫的，可認定屬於反不正當競爭法第六條第四項規定的“其他混淆行為”。原告提交其網絡遊戲的運營時間、運營規模、下載數量、獲獎情況或者廣告宣傳等證據，證明相關遊戲元素為一定範圍的相關公眾所知曉並實際起到商業標識作用的，可認定為“有一定影響”。說明：本條明確了判斷遊戲元素是否符合“有一定影響”商業標識要件的審查標準。應注意如下兩點：首先，“有一定影響”不要求全國知名，本條第5款強調在一定範圍的相關公眾知曉即可，其對知名度的要求較馳名商標低。其次，反不正當競爭法第六條禁止的是混淆行為，商品名稱、包裝、裝潢只有已經與原告建立起指示來源關係，才能起到商業標識識別作用，才可能被混淆仿冒。因此，能否起到指示來源的識別作用系審判實務中需關注的重點。需要指出的是，反不正當競爭法並未要求商業標識具有固有顯著性。原告商業標識因使用而“有一定影響”，實際起到指示來源作用和識別功能，被告予以使用容易發生混淆，才是反不正當競爭法予以調整的前提。因此，商業標識的固有顯著性不是其受反不正當競爭法保護的前提，也不是其產生“一定影響”的條件。
第三十條 【涉及遊戲直播或錄播的不正當競爭行為】被告未經許可且無正當理由，實施下列網絡遊戲直播或錄播行為之一，損害原告合法權益、擾亂正常的競爭秩序、違背公平競爭原則和誠信原則、違反商業道德的，可認定為反不正當競爭法第二條規定的不正當競爭行為：（1）基於商業盈利目的，組織或提供網絡遊戲直播或錄播，不當攫取原告的競爭優勢，影響原告交易機會和市場份額的；（2）對原告組織的電子競技賽事進行直播或錄播，或者對原告提供的直播節目進行盜取轉播，侵佔原告市場份額，造成原告應得經濟利益損失的；（3）中斷、中止或以其他不當方式妨礙、破壞原告遊戲直播、錄播經營活動的。說明：本條主要涉及遊戲權利人、電競賽事組織者或者經授權的遊戲直播平臺（遊戲直播/錄播提供者）的權益保護，針對的是未經許可的遊戲直播/錄播行為。涉及直播/錄播的不正當競爭行為主要有兩類，一是未經遊戲權利人許可而自行組織、提供直播/錄播；二是非賽事組織者或者未經授權的遊戲直播平臺，擅自直播、錄播或盜取遊戲直播畫面、遊戲短視頻畫面等。對於第一類行為，考慮到遊戲開發商對遊戲創造的投入、遊戲直播行業的商業收益情況、當前遊戲同質化嚴重的現象，以及遊戲開發商與直播行業之間溝通渠道暢順，為鼓勵遊戲創作創新，應當對遊戲開發商相關權益予以保護。第二類行為爭議較小，因賽事組織者或者經授權的遊戲直播平臺通常花費大量人力、物力、財力組織相關賽事並進行直播/錄播，相關賽事具有巨大的商業推廣價值和宣傳價值，屬於相關組織者的財產性權益，電競賽事組織者對他人直播及轉播活動進行授權許可系行業慣例。因此未經許可而直播、錄播或盜播，必然使電競賽事投資者無法收回相應的經濟利益，也使獲得授權的直播/錄播提供者大量流失其應得的市場份額、客戶和利潤，有違公平競爭、誠實信用原則，不利於市場正常競爭機制。
第三十一條 【遊戲主播違約跳槽行為的審查】原告主張被告通過不正當手段引誘遊戲主播違約跳槽，不當搶奪相關市場和利益，違反反不正當競爭法第二條規定的，應審查相關行為是否違背了商業道德，是否具備不正當性與可責性。遊戲主播以自身知識和技能優勢為其他平臺獲取市場競爭優勢，未違背商業道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構成不正當競爭行為。主播違反競業禁止協議或相關獨家、排他直播協議的，依照協議約定承擔相應違約責任。說明：因遊戲主播跳槽訴諸不正當競爭是較常見的糾紛。對此類糾紛的審理應兼顧勞動者擇業自由和投資者利益。通常情況下，當紅主播是以自身知識和技能優勢來贏得競爭優勢和市場的，若其不存在利用原平臺商業秘密等不當行為，則不能因其違約跳槽就認定其構成不正當競爭。主播作為有學習能力的人，原平臺花費巨資對其包裝、培訓從而形成的技能及其影響力屬於其人格的一部分，不為原平臺所專有，因此，不能以不正當競爭為由限制人才的自由流動。除非挖角平臺的被訴行為符合反不正當競爭法第2條的規定，否則不能據主播被高薪引誘跳槽，即認定跳槽行為構成不正當競爭。相關平臺可通過與主播簽訂合同的方式，對主播違約跳槽可能造成的損失進行約定。當然，根據合同法相關規定，對於約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求增加；對於約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求適當減少。
五、民事責任
第三十二條 【侵權責任的認定】在審查認定被告的侵權責任時，應結合被告在涉案遊戲的開發、運營、推廣等環節的具體行為，判斷其是否直接實施侵權行為。被告未直接實施被訴侵權行為的，應審查被告對被訴侵權行為是否具有主觀過錯，綜合認定被告應否承擔相應侵權責任。說明：網絡遊戲侵權案件參與主體多，侵權情節複雜，侵權責任的認定是實踐中的難題。在認定當事人是否承擔侵權責任時，應根據各被告在涉案遊戲的開發、運營、推廣等環節的具體行為，結合當事人之間的合作模式等因素判斷。對於間接侵權的被告，還要審查其是否有主觀過錯，綜合認定其應否承擔幫助、教唆侵權責任。
第三十三條 【網絡服務提供者的民事責任】被告僅提供被訴侵權信息的存儲、搜索或者鏈接等網絡技術服務，未從服務對象侵權行為中直接獲得經濟利益，且接到權利人通知後及時採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，一般不承擔侵權損害賠償責任；網絡服務提供者接到權利人通知後未及時採取必要措施的，應就損害的擴大部分承擔連帶賠償責任。侵權責任法第三十六條第二款規定的網絡服務提供者接到通知後應採取的措施包括但不限於刪除、屏蔽、斷開鏈接。審查認定被告是否採取了必要措施時，應遵循審慎、合理的原則，結合權利的性質、侵權的具體情形、被告提供的網絡技術服務的特點綜合判斷。說明：本條規定了網絡遊戲案件中僅提供網絡技術服務的網絡服務提供者的法律責任。第1款規定，僅提供遊戲軟件等信息的存儲空間、搜索以及鏈接等服務，本身不開發、運營網絡遊戲，對網絡用戶所上傳的遊戲等信息不進行事先的審查的，可適用避風港原則判定其是否承擔侵權責任。隨著技術的進步，網絡技術服務的內容也發生了變化。實踐中，被訴的網絡技術服務提供者不僅限於提供存儲空間、搜索、鏈接等服務，對新型網絡技術服務提供者應如何承擔民事責任的問題，目前沒有相關法律規定。本條第2款規定了審查判斷“必要措施”的標準，參照了第83號指導案例的裁判要點，提出在判斷不同類型的網絡技術服務提供者應承擔的民事責任時，應遵循審慎、合理的原則，平衡當事人的權益，結合案件的具體情況和網絡技術服務者的特點綜合判斷。
第三十四條【網絡服務提供者“明知”或“應知”審查】對於網絡服務提供者明知或應知被訴侵權信息侵犯他人權利的，可根據案件情況認定其應否承擔相應侵權責任。對於前款規定的“明知或應知”情形，可結合當前技術條件，綜合考慮以下因素審查判斷：（1）侵權事實是否明顯；（2）被告是否對被訴侵權信息進行選擇、編輯、修改和推薦；（3）被告是否從服務對象侵權行為中直接獲得經濟利益；（4）被告管理信息的能力以及是否採取了預防侵權的合理措施；（5）原告是否發出了準確表述侵權行為或足以定位侵權信息的合格通知；（6）其他相關因素。說明：本條根據《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，結合遊戲案件的特點，列舉了判斷“明知或應知”的相關因素。
第三十五條 【停止侵權的具體方式】認定被告應承擔的民事責任時，應遵循民事責任與損害後果相適應原則。被告構成知識產權侵權或不正當競爭，原告請求停止運營被訴侵權遊戲，被告抗辯可採取整改等其他停止侵權方式的，可綜合考慮以下因素確定停止侵權的具體方式：（1）被訴遊戲與原告遊戲在題材、內容、目標人群等方面的可替代程度；（2）被訴遊戲的整改難度和效果；（3）其他相關因素。說明：被告構成知識產權侵權或不正當競爭時，應停止侵權行為。本條第1款明確了被告應承擔的民事責任應與被訴侵權行為的損害後果相適應的原則，法院既要為原告提供充分的權利救濟，又要注意避免對侵權人的合法利益造成不必要的損害。網絡遊戲案件涉及的權利要素眾多，有的案件僅涉及某一音樂、某一圖片的侵權，如果通過整改等方式足以達到停止侵權的效果，可考慮不停止運營被訴遊戲。在審查判斷是否支持停止運營遊戲的訴請時，可以考慮：一是原告的遊戲與被訴侵權遊戲是否具有可替代性，二者的內容、表達方式、目標人群等是否相同或有重疊；二是整改難度的大小，需區分不同的遊戲類型，如果遊戲的整體內容都是侵權的，可能需要判令整體遊戲停止運營；如果僅是少部分元素或可以替代的元素侵權，則不一定需要判令整體遊戲停止運營。涉案遊戲的運營時間及玩家人數與整改的難度具有一定關聯性。
第三十六條 【先行判決】對案情較為複雜、案件標的額較高、審理週期可能較長的網絡遊戲知識產權案件，可對侵權事實是否成立先行作出判決。說明：部分重大、複雜的網絡遊戲案件往往涉及高額的侵權損害賠償，而網絡遊戲具有時效性強的特點，查明實際損失或侵權獲利費時長，影響案件審理效率，導致原告一方面希望能以實際損失或侵權獲利確定賠償數額，以彌補遊戲開發和運營的高昂的成本，另一方面又擔心案件的審理週期過長，原告得不到永久禁令，維權效果難以得到保證。法院就已查明的侵權事實作出先行判決，不僅有利於原告及時獲得停止侵害的救濟，有力提升維權效果，也有利於在侵權判定已明確的情況下，發揮多元化糾紛化解機制，促使當事人協商解決賠償問題，或者通過司法鑑定、審計等程序儘可能查明侵權損害賠償事實，合理確定侵權損害賠償數額。
第三十七條 【證據披露與舉證妨礙】原告有證據證明網絡遊戲開發商、運營商、平臺商等被告或支付平臺、第三方服務平臺等案外人持有確定賠償數額的關鍵性證據的，可以請求法院責令證據持有人提交該證據。證據披露申請人應明確前款規定的主體掌握的相關證據的形式和範圍。法院經審查認為該申請符合相關性、必要性的，可責令前款規定的主體在合理期限內提交相應證據。相關主體不得以涉及商業秘密為由拒絕提交。被告掌握與案件損害賠償相關的證據，經法院責令提交而無正當理由拒不提交相應證據，構成舉證妨礙的，可根據原告的主張和提交的證據確定賠償數額。說明：本條規定了證據披露和舉證妨礙規則。《中華人民共和國民事訴訟法》第67條第1款規定，人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。負有披露證據義務的主體既包括訴訟當事人，也包括持有證據的案外人。案外人在掌握了與侵權賠償額相關的證據，如產品市場份額數據、行業利潤率、許可使用費、轉讓費的一般標準、慣例和行情時，負有向法院披露的義務。網絡遊戲通過互聯網平臺銷售時，產品的銷售數量和價格屬於平臺服務器內後臺存儲的過往數據，相對較為穩定、可靠性高，互聯網平臺應為負有披露義務的主體。實踐中，有的平臺擔心承擔侵權責任，不願意提供數據，本條進一步明確了平臺具有披露相關證據的義務。持有相關證據的主體通過積極行為或消極行為不履行披露義務，或者故意造成披露的證據不真實、不完整，構成舉證妨礙的，應承擔相應的法律後果。但是，不能僅因被告構成舉證妨礙，即簡單全額支持原告的賠償訴請，仍要結合現有證據和原告主張來確定賠償數額。具體而言，可以在一些計算賠償的關鍵數據中作出不利於被告的合理推定，也可以合理降低原告證明相關損害事實的證明標準。
第三十八條 【確定損害賠償數額的參考因素】原告請求保護的權利客體的知名度及影響力、原告遊戲的下載數量、充值流水、玩家人數、市場份額的減少情況、利潤的損失情況、侵權行為持續時間、同類型遊戲的平均利潤率、遊戲軟件的開發成本等，可作為確定原告因被侵權所受到的實際損失的參考因素。被訴遊戲的下載數量、充值流水、玩家人數、實際退費情況、侵權行為持續時間、同類型遊戲的平均利潤率、被訴侵權元素對被訴遊戲獲取利潤的貢獻程度等，可作為確定被告因侵權所獲得的利益的參考因素。遊戲開發、運營、直播等領域的相關權利轉讓費用或者授權許可使用費用等，可以作為確定賠償數額的參考因素。說明：本條列舉了關於確定侵權損害賠償數額的相關因素。應當注意的是，在審查這些相關因素時，應考慮網絡遊戲案件的特點，進行綜合審查判斷。如關於遊戲的暢銷榜排名，應審查排名的來源及真實性；關於遊戲玩家數量，應區分免費玩家和付費玩家，不能簡單依據被告遊戲的銷售數量、平臺下載數據計算被告遊戲的侵權獲利；判斷遊戲的收入時，不僅要考慮充值流水，也要考慮退費情況。
第三十九條 【直播侵權案件賠償的參考因素】未經許可直播遊戲構成侵權的，直播規模及獲利、直播持續時間、被直播遊戲的類型及知名度，以及相同類型、相近知名度的其他在先遊戲直播授權許可費用等，可作為確定賠償數額的參考因素。確定遊戲直播侵權案件的賠償數額時，應根據遊戲類型、直播行為特點綜合考慮原告涉案權益以外的因素在被告獲利中的貢獻，不宜直接按照全部直播獲利確定賠償數額。說明：本條規定了網絡遊戲直播侵權案件賠償的考慮因素。參照相同類型、相近知名度的其他在先網絡遊戲直播授權許可費用時，要區分電競賽事直播情形和個人、直播平臺或其他組織未經許可直播網絡遊戲的情形，兩者商業模式不同，直播對象範圍也有所不同，授權許可費用不可直接照搬，但在一定程度上可以作為考慮因素之一。在確定網絡遊戲直播侵權案件的賠償數額時，應考慮網絡遊戲直播行為的特點，以及知名遊戲主播個人能力、直播平臺特定商業運營等涉案網絡遊戲以外的因素對於直播侵權獲利的貢獻，不應直接按照全部直播獲利確定賠償數額。
第四十條 【懲罰性賠償】在確定涉及網絡遊戲的侵權損害賠償數額時，以補償權利人損失為原則，但對於惡意侵犯他人知識產權且情節嚴重的，可以考慮根據實際損失、侵權獲利、權利交易費用計算所得數額的合理倍數等方式確定賠償數額。說明：本條規定了在網絡遊戲案件中可考慮適用懲罰性賠償。國務院《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》第九條明確提出“加大知識產權侵權行為懲治力度，提高知識產權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等知識產權侵權懲罰性賠償制度，對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償，並由侵權人承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，提高知識產權侵權成本。”《關於加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》提出了“以補償為主、懲罰為輔”的侵權損害司法認定機制，著力破解知識產權侵權訴訟賠償低的問題。同時提出，對於具有重複侵權、惡意侵權以及其他嚴重侵權情節的，依法加大賠償力度，提高賠償數額，由敗訴方承擔維權成本，讓侵權者付出沉重代價，有效遏制和威懾侵犯知識產權行為。《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》（2014）第76條亦規定：“侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者一百萬元以下數額請求賠償。對於兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額”。新修訂的商標法與反不正當競爭法也對懲罰性賠償作出了規定。本條參考相關法律法規和司法政策，提出了在網絡遊戲案件中，可探索適用懲罰性賠償，加大對惡意侵權的損害賠償力度。
（本文源自廣東省高級人民法院官方網站。）
