這個問題沒搞清，談什麼合同履行和違約？
本期作者：王德山，首都經濟貿易大學法學院副教授，碩士研究生導師。研究方向為公司法、合同法。
新型冠狀病毒肺炎疫情爆發以來，全國多省、市、自治區相繼啟動公共衛生事件一級響應，並採取了多種措施以減少人員流動與聚集，盡各種方式方法阻斷疫情傳播。
毫無疑問，本次疫情對於合同的履行必將造成不同程度的影響，或不能履行，或部分履行，或遲延履行等，或者繼續履行對一方當事人顯失公平。相信因此將會造成諸多合同糾紛。
因此，肺炎疫情究竟屬於不可抗力還是情勢變更，對於當事人顯得非常重要，是法律上必須解決的問題。
一、新冠肺炎疫情的法律性質認定
就本次新冠肺炎疫情而言，在法律性質上與2003年的非典疫情並無本質區別。
當年非典疫情過後，因非典疫情引發了許多合同糾紛，而對於非典疫情在法律性質上的認定，無論是司法實務還是理論，都存在不同的觀點和看法。
對於本次新冠肺炎，已有不少學者對此提出了自己的看法。有人認為，肺炎疫情屬於不可抗力，另有人認為應當認定為情勢變更。同時，對於認定為不可抗力或情勢變更的理由也各不相同。
本人認為，無論是非典還是本次新冠肺炎疫情，包括政府為此採取的各種防控措施，在法律上性質上都既屬於不可抗力，同時也是情勢變更，但究竟是不可抗力還是情勢變更，完全取決於具體案情，即疫情或防控措施對合同造成的具體影響：
● 如果因疫情導致合同不能履行、部分履行或遲延履行等，則屬於不可抗力；
● 如果合同完全能夠繼續履行，但因受疫情影響而導致一方當事人顯失公平或者不能實現合同目的（沒有意義），應當適用情勢變更制度。
進一步說，不可抗力影響的是合同履行本身，而情勢變更影響的是合同履行的結果，並以此認定是屬於不可抗力還是情勢變更。
二、不可抗力與情勢變更
1. 不可抗力
《民法總則》第180條第2款規定：“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”
根據該條規定，新冠肺炎疫情完全可以認定為不可抗力。不可抗力的具體情形，目前理論上認為包括三個方面，即自然災害、社會異常事件和某些政府行為。
根據以上規定及民法學理論，不可抗力應當具有以下特徵：即不能預見、不能避免、不能克服。
根據目前的科技發展，新冠肺炎疫情具備上述法律特徵：新冠肺炎疫情畢竟是人類面臨的一種自然災害，不僅針對合同當事人無法預見、無法避免和無法克服，就是全人類面對這種新型、極具傳染性的疾病，就當前科學技術而言，也是難以預見、避免和克服。為有效應對肺炎疫情，控制疫情的擴散，各地政府採取了“隔離”、“封城”多種措施，同樣也是當事人事先無法預見、避免和克服的。
因此，對合同當事人而言，本次肺炎疫情構成不可抗力具有法律依據和理論依據。
有觀點認為，非典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我們能夠戰勝“非典”。因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。這實際上是對“不能預見、不能避免、不能克服”的片面理解。
2. 情勢變更
最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第26條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
所謂情勢變更制度，是指在合同成立後至履行完畢前這段時間內，因不可歸責於雙方當事人的原因而發生情勢變更，致使繼續維持該合同原有效力對受其影響的一方當事人顯失公平，或者合同履行已無實際意義，允許該當事人請求變更或者解除合同。
根據該規定，新冠肺炎疫情同樣符合情勢變更的情形。
這裡核心的問題是，究竟哪些情形屬於情勢變更中的情勢？
所謂情勢，是指作為合同成立基礎或環境的一切客觀事實。該種情勢非常廣泛，凡是能夠作為合同成立基礎或環境的一切客觀事實都應屬於“情勢”的範疇，可以是經濟方面的情形，如金融危機、匯率變動、市場行情等，也可以是非經濟方面的，可以是自然災害，也可以是社會事件、政府行為等。
有學者認為，不可抗力事件是情勢變更制度發生的原因。換句話說，情勢變更的情形就是不可抗力事件。我認為，這種理解是錯誤的。
情勢變更的情形包含了不可抗力中的三種情形，但情勢變更的情形要遠遠多於不可抗力的情形。不可抗力中的三種情形都可以引起情勢變更，除此之外，還包括其他情形。
如前所述，凡是能夠作為合同成立基礎或環境的一切客觀事實都應屬於“情勢”之列，而且情勢變更中最常見的情形是市場價格的暴漲暴跌等，因此，對於情勢變更中的情形無法進行一一列舉。
當事人當初是否簽訂合同以及合同中權利義務的約定完全是根據合同訂立時的客觀情形作出判斷和決定，但是一旦當初訂立合同時作出決定的依據或者說客觀基礎在合同成立發生根本性變化，對當事人的權利義務造成根本性的影響，就屬於情勢變更。每個具體案情不同，情勢變更的情形也不相同，只能根據具體案情進行判斷和認定。
三、不可抗力的情形與情勢變更情形的交叉
根據以上分析，不可抗力中的情形，即自然災害、社會異常事件以及政府行為，與情勢變更中的情形存在交叉問題，不可抗力的情形可以引發情勢變更。
一方面，如果不結合和考慮該種情形對合同的具體影響，同一種情形既可以認定為不可抗力，也可以是構成情勢變更。但另一方面，情勢變更中的情形又遠大於不可抗力的情形。因此，將“非典”、“新冠肺炎”疫情絕對認定為不可抗力或者認定為情勢變更都是片面的。
具體到個案中，某種情形究竟主張不可抗力進行救濟還是主張情勢變更進行救濟，只能根據該情形對合同的影響。如果某種情形對合同履行本身造成影響，即不能履行或者部分履行、延期履行等，影響的是合同履行行為，則屬於不可抗力。如果該情形影響一方當事人的權益，換句話說，發生情勢變更，合同仍然可以按照合同約定繼續履行，但是，履行的結果是顯失公平或者合同目的的實現，則應當認定為情勢變更。
關於《解釋（二）》“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的·······”，將不可抗力情形與情勢變更情形絕對對立起來，本人認為是不妥當的。
《民法典》（草案）第533條規定為：“合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的·······”，刪除了“非不可抗力造成的”，應當說是比較科學的。
四、情勢變更與不可抗力的區別
不可抗力與情勢變更在功能、權利行使方式、效力等方面存在不同，主要的區別表現在：
1. 引發事由不完全相同
不可抗力的情形包括：自然災害、社會異常事件、政府行為（國家政策）而且多屬於自然事件，範圍相對有限。另外，對於不可抗力事實的認定比較客觀，法官基本無自由裁量的空間。
而引發情事變更中“情勢”的情形較廣泛，凡是訂立合同時所依據的客觀情形發生重大變化，且不歸責於雙方當事人過錯，均屬於情事變更的事由，主要表現為影響合同履行的社會、經濟形勢的劇變，如物價暴漲、嚴重通貨膨脹、金融危機等。
2. 二者的功能不同
不可抗力既是法定的合同解除事由，同時也是法定免責事由，主要功能在於免除或減輕當事人的責任。既可適用於合同責任，又可適用於侵權責任；也可以此為由變更或解除合同。
而情勢變更原則主要是解決當事人權益得失的公平問題，即在合同履行過程中因情勢變更允許當事人請求變更或解除合同，但不是法定的免責事由。發生情勢變更，變更或者解除合同是否免責、如何承擔責任等，根據情況而定，由法官裁量。
3. 對合同的影響程度和結果不一樣
不可抗力對合同的影響是合同不能履行或不能完全履行，即不可抗力情形影響的是合同履行本身。若不能履行，合同將解除，若不能完全履行，對合同進行變更。
而發生情事變更，合同仍然可以繼續履行，但結果是合同繼續履行顯失公平或者不能實現合同目的，即影響的是合同履行結果。
4. 行使權利方式不同（權利性質不同）
在出現了不可抗力以後，當事人解除合同的權利為形成權，當事人在履行了法律規定的舉證和通知義務後，不必徵得對方同意即可解除合同，並可以免除違約責任。
但在出現情勢變更 以後，當事人變更或解除的權利則為請求權，要主張適用情勢變更原則，必須請求法院作出裁判，而不能當然導致合同的變更和解除。
五、新冠肺炎疫情對於合同影響與救濟制度適用
回到本次新冠肺炎疫情，如果合同當事人就此發生爭議，受影響的當事人是主張不可抗力還是主張情勢變更制度。對此，如前所述，必須根據疫情對案情的影響進行判斷。疫情發生之後，由於疫情本身或者政府因疫情采取各種防護措施，如封城、禁止車輛或者人員流動、禁止大量人員聚集活動等防控措施，由此對合同的履行造成的影響各不相同。
對於諸如旅遊合同、演出合同、貨物買賣合同等，由於疫情本身或者政府採取的防空措施，將可能導致合同一方或者雙方當事人無法繼續履行合同，或者只能部分履行或者遲延，並且因此導致合同目的不能實現的，應當構成不可抗力 ，受影響的當事人可以依法主張不可抗力變更或者解除合同，並免除違約責任。
諸如房屋租賃合同、飯店承包經營合同等，雖然發生疫情，政府採取的防控措施，但租賃物完好無損、經營權不被禁止，承租人、承包人仍然可以佔有、使用租賃物等，對於上述合同的履行本身不會造成影響。因此，疫情以及政府採取的各種措施對於該類合同並不構成不可抗力。
但假如疫情或政府採取的防控措施持續時間較長，那麼勢必直接影響到承租人的經營和收益。以租賃房屋從事飯店經營為例，承租人雖然可以佔有、使用租賃的房屋，而且每天也可以開門營業，但由於受疫情影響而長時間沒客人就餐，當初訂立合同時所依據的客觀情況發生根本性變化，如果仍然按照合同約定履行，必將對承租人造成巨大不利影響，承租人不但不能盈利，而且可能造成虧損，對於承租人明顯不公平。
再者，疫情的發生是合同訂立時無法預見、又無法避免，且雙方當事人對此均無過錯。因此，該種情形應當屬於情勢變更，受不利影響的當事人可以情勢變更主張變更合同，如減少租金甚至解除合同。
六、損失等責任承擔
就本次疫情而言，因不可抗力致使不能履行合同等情形的，
依法屬於法定的“當然免責”，即因不可抗力事件導致合同不能履行、部分履行、延期履行的，當事人有權通知對方當事人變更或解除合同，並可免除違約責任。而情勢變更是“裁量免責”，即情勢變更原則只是賦予了當事人依法請求變更或解除合同並免責的權利，而最終是否變更或解除合同並免責，應當由人民法院或仲裁機構根據案情作出裁決。
如果是構成情勢變更，受影響的當事人以情勢變更請求變更或者解除合同，雖然不承擔諸如違約金、定金等違約責任，但是，因此所造成的損失，應當根據案情、履行情況等以及公平原則進行分擔。如房屋租賃合同等減少一定的租金，本質上講就屬於雙方當事人分擔因疫情所造成的經濟損失。如果解除租賃合同、承包經營合同、旅遊合同等，雙方當事人同樣應當根據公平原則分擔相應的經濟損失。
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