法律之辯是法庭辯論的終點，也是控辯雙方圍繞事實、證據展開辯論所指向的最終目標，圍繞當事人的定罪量刑歸根結底要落腳於對當事人涉案行為的罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的法律評價。
如前所述，法庭辯論的思維路徑是從事實認定到法律評價，其中，事實是小前提，法律是大前提，最終的法律評價就是結論，而控辯雙方圍繞事實和證據所展開的法庭辯論實際都是圍繞小前提的“破”與“立”，並在此基礎上結合大前提形成各自不同的法律評價。因此，某種程度上，事實之辯和證據之辯最終都是為了服務於法律之辯。
很多時候，辯護律師會通過法庭辯論來構建有利於被告人的法律事實，從而爭取在法律評價上尋求有利於被告人的結論（如被告人系正當防衛、自首、立功、從犯、犯罪未遂等）；但更多時候，辯護律師是通過法庭辯論來實現動搖、否定起訴書的指控事實及據以指控的相關證據，從而使起訴書的指控結論因失去事實基礎而不能成立，在這種情況下，則很難存在獨立施展法律之辯的空間和必要。
有鑑於此，為了更好的突出“法律之辯”的獨到之處，筆者將在結合自身辯護工作經驗的基礎上，儘可能從“對法律的理解與適用”的角度上來和大家探討“法律之辯”的相關技巧。具體內容如下：
1、圍繞刑法時間效力的“法律之辯”
根據我國刑法關於時間效力的規定，我國刑法適用的是“從舊兼從輕”的基本原則，即如果行為當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪且未超出追訴時效的，按照當時的法律追究刑事責任，但如果現行法律不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用現行法律。
自1999年12月25日以來，我國刑法共經歷了十次修改，涉及諸多罪名的增改及對一些法定刑的調整，在這個“新法”不斷變“舊法”的過程中，往往會在一些個案中出現辦案機關對法律的變化應變不足的情況，如果再疊加一些辦案人員對法律的理解和適用上的偏差，就極有可能出現違反刑法時間效力的犯罪指控。由此，圍繞刑法時間效力的“法律之辯”也就有了用武之地。
相對於不斷變化的社會實踐，立法不可避免的具有一定的滯後性，因此，法律需要通過修改來不斷完善對社會實踐活動的調整。刑法在具體修改時，往往會根據社會實踐中出現的新情況，圍繞一些原有罪名增設新的罪名，從而擴大法律的調整範圍。以賄賂案件為例，相對於97刑法，現行刑法先後通過《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》在原有罪名（受賄罪和行賄罪）的基礎上增加了“利用影響力受賄罪”和“對有影響力的人行賄罪”兩個新的罪名。
與原有罪名相比，新增罪名在具體的構成要件上雖有更新，但在整個犯罪構成的框架上又與原有罪名基本一致。由此，就可能導致在對新增罪名法律條文的理解和適用上出現混淆，出現將符合“新罪”的規定，但按照刑法時間效力不應追究刑事責任的涉案行為作為“舊罪”予以指控的情況。
面對這種情況，作為辯護律師，我們一方面要對法律修改保持適當的敏感性並及時就新法的內容進行研究和學習，另一方面要在相關案件的辯護工作中甄別公訴機關指控事實與指控罪名是否存在上述“張冠李戴”的問題，並據此圍繞刑法的時間效力展開法律之辯。
下面，筆者結合自己參與代理的一起行賄案件（沈某榮行賄案），就圍繞刑法時間效力的“法律之辯”演示如下：
例7：沈某榮行賄案
起訴書指控情況：
被告人：沈某榮，A市B區沈氏富貴食品商行（富貴商行）經營者，A市B區沈氏食品有限公司（福貴公司）法人代表。因本案於2014年3月*日被刑事拘留。
經依法審查查明：
2009年至2014年間，被告人沈某榮在開辦富貴商行和富貴公司期間，富貴商行名下“富貴”、“富貴花”等一系列商標長期與C市富豪餅家公司（富豪公司）存在訴訟糾紛。
為此，2009年下半年，沈某榮與即將退休的原A市中級人民法院知識產權庭庭長華某傑（另案處理）商議，希望可以利用華某傑在職時形成的便利條件，通過其他國家工作人員的行為，為沈某榮謀求相關案件的訴訟優勢，並以雙方簽訂代理合同、沈某榮支付合同款的形式給付財物。2010年1月，華某傑退休後成立了A市大華知識產權代理服務有限公司，並與沈某榮簽訂了二十餘份高額《委託諮詢服務合同》和《承諾書》，涉及多起與沈某榮有關的訴訟，合同總額6816萬元，其中沈某榮實際支付了人民幣3646萬元，另在合同外支付了人民幣500萬元。
在富貴系列案件辦理期間，被告人沈某榮共給予華某傑人民幣4146萬元，其中3170萬元未遂。
認定上述事實的證據有：1、證人華某傑等人的證言；2、承諾書、委託諮詢服務合同等書證、被告人戶籍資料、扣押物品清單等書證；3、被告人沈某榮的供述與辯解等。
指控結論：被告人沈某榮無視國家法律，為謀取不正當利益，給予國家工作人員錢款，共計7316萬元，其中3170萬元未遂，情節特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》三百八十九條、第三百九十條的規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以行賄罪追究其刑事責任。
公訴人在庭審中就此發表的公訴意見（引自本案一審判決）：
公訴人認為，雖然此時華某傑已經退休不具有國家工作人員的身份，但其是錢款的直接接收人，不能代表沈某榮行賄所指向的全部對象，認定沈某榮的犯罪性質主要從評價沈某榮犯罪的四個構成要件入手，而不能將沈某榮意圖進行錢權交易的權力方侷限為華某傑一人。沈某榮對於華某傑給了哪些工作人員並不關心，只關心錢權交易的結果，只要能勝訴給了誰都無所謂。綜上，從沈某榮行賄的角度，其想通過國家工作人員的職務便利謀求訴訟優勢，不因是哪位工作人員的職務便利而有本質上的區別。
（注：本案於2015年12月29日開庭審理，彼時刑法修正案（九））已經發布。）
如上例所述，在本案被提起公訴及開庭審理期間，恰逢《刑法修正案（九）》發佈，在此之前，伴隨著對該修正案相關草案的公佈及熱議，“對有影響力的人行賄罪”已經進入法律從業人員的視野，無論是作為辦案人員還是辯護律師，對該罪名都應予以關注和思考。
由此，我們再說回本案，通過案例信息，我們可以看到，起訴書的指控內容和公訴人在庭審上所發表的公訴意見存在明顯的矛盾，在指控內容中，沈某榮的行賄對象是且僅是華某傑，而在公訴意見中，公訴人又改口稱華某傑不能代表沈某榮行賄所指向的全部對象。那麼誰才是沈某榮的行賄對象？起訴書並未做出相應的指控。在筆者看來，之所以會出現上述指控內容和公訴意見之間的矛盾，歸根結底是因為華某傑曾經的國家工作人員身份讓公訴機關/公訴人在對行賄罪的理解和適用上陷入了誤區。
不可否認的是，華某傑曾經的國家工作人員身份，讓其具備了基於本人職權或者地位形成的便利條件，並可以據此通過其他國家工作人員的職務行為為他人謀取利益。但是，根據刑法第三百八十八條之規定，這種便利條件必須依附於行為人本人的職權和地位，因此，當華某傑退休之後，這種便利條件也就不復存在。
雖然華某傑在退休之後仍然可能基於其工作期間因“公”或因“私”與相關國家工作人員形成的人際關係去請託相關國家工作人員為他人謀取利益，但此時華某傑實際是在利用其本人與相關國家工作人員的密切關係，來影響相關國家工作人員的職務行為，因此，本案發生時，華某傑的身份已經不再是國家工作人員，而是與其他國家工作人員關係密切的人。
綜合上述分析，我們可以看到，公訴機關/公訴人在指控時應當是誤將華某傑任職期間所具有的基於職權或者地位形成的便利條件和其退休後與其他國家工作人員之間的密切關係混為一談，進而得出“沈某榮向華某傑行賄”的指控結論。庭審期間，在與辯護律師進行觀點交鋒的過程中，公訴人又意識到上述指控內容中的缺陷，所以才嘗試通過公訴意見來予以補救，但結果卻造成了公訴意見與指控內容之間明顯的矛盾。
由此，在法庭辯論階段，我們在對華某傑在本案中的地位、作用進行充分論證的基礎上，得出了兩方面結論：一方面，起訴書關於沈某榮向華某傑行賄的指控因華某傑不具備國家工作人員的身份而不能成立；另一方面，即便按照起訴書的指控內容，沈某榮與華某傑之間的涉案經濟往來也更符合《刑法修正案（九）》關於“對有影響力的人行賄罪”的規定，但由於沈某榮的涉案行為均發生於2014年之前（沈某榮於2014年3月被立案偵查），彼時，《刑法修正案（九）》尚未出臺，我國刑法亦未規定“對有影響力的人行賄罪”，因此，根據刑法時間效力的規定內容及罪刑法定原則，對沈某榮的涉案行為不應認為是犯罪。
2、圍繞刑民交叉案件的“法律之辯”
由於犯罪類型的多樣性及刑法調整社會領域的廣泛性，實踐中會出現很多具有“民事行為”表現形式的刑事案件，我們習慣於將這類案件稱為“刑民交叉”案件。在這類案件中，控辯雙方對案件的定性往往持有截然相反的結論，控方會從入罪的角度考慮，認為相關案件是以民事行為掩蓋刑事犯罪，進而作出有罪的指控；辯方則會從出罪的角度考慮，認為公訴機關的指控是誤將將民事行為“刑事化”，從而認為相關指控不能成立。
筆者認為，控辯雙方上述分歧的化解離不開對刑民差異的理解，那麼在刑事辯護工作中，特別是針對“刑民交叉”案件的辯護，我們應當如何理解刑民差異，又如何在法庭辯論中運用這種理解來開展我們的辯護工作將是筆者接下來與大家共同探討的問題。
根據自身刑事辯護工作經驗，筆者將自己對刑民差異的理解梳理如下：
差異之一：刑事犯罪不受“要式”所約束，而民事行為則多以“要式”來體現和區分。雖然成立犯罪以具備犯罪構成要件為前提，但犯罪構成要件是認定犯罪的本質特徵而非外在表現，由於犯罪行為在實踐中的外在表現多種多樣，如果以特定的表現形式來區分罪與非罪，則往往會造成犯罪認定上的巨大遺漏。而民事行為則不然，不同類型的民事行為往往通過“要式”來區分，比如買賣行為和租賃行為就要通過不同的合同文本及所約定的權利義務予以區別。
由此，在很多具有民事行為表現形式的刑事案件中，控辯雙方就不得不“穿透”民事行為的“要式”表現形式，從行為人的涉案行為是否符合犯罪構成來論證各自的辯論觀點。
差異之二，刑事犯罪中行為人在主觀罪過的支配下實施犯罪，而民事行為的行為人則以外在的行為表現來表達自己的主觀意思。主觀罪過是認定犯罪的必備要件，所有犯罪行為均是行為人在其主觀罪過支配下實施的社會危害行為。但由於犯罪實施者普遍不想承擔因實施犯罪所帶來的法律後果，所以在實踐中，行為人的主觀罪過往往“隱藏”於行為之後。
因此，在刑事審判中，圍繞被告人主觀罪過的法庭調查和法庭辯論往往是控辯雙方的爭議焦點和法庭審理的重點，而對被告人是否具有主觀罪過的認定則普遍貫徹“透過行為看內心”的思維路徑，在此過程中，被告人事後的供述與辯解，其他當事人的陳述、證人的證言對於認定被告人主觀上是否具有罪過有著非常重要的作用和意義。
而在民事行為中，行為人普遍希望通過實施民事行為來引起相關權利義務的變化，因而自願承擔相關民事行為的法律後果。因此，與刑事犯罪不同，民事行為中行為人的主觀意思並非“隱藏”與行為之後，而是直接通過行為來表達，比如在合同上簽字往往就意味著行為人自願承擔合同條款的約束，將動產予以交付往往就意味著行為人自願放棄對該動產的佔有等等。由此，與刑事審判相反，在民事審判中，行為人事後所作的陳述或者相關證人的證言對於其行為當時主觀意思的認定所能起到的作用則非常有限。
差異之三：刑事審判更偏重於“查明”行為的事實，民事審判則側重於“論證”行為的效力。雖然刑事審判和民事審判都以查明案件事實為前提，但是兩種審判在事實認定上所倚賴的證據標準卻完全不同。刑事審判要求事實認定必須做到證據確實、充分並排除一切合理懷疑，而民事審判遵循的則是“優勢證據規則”，由此，儘管都是以查明事實為裁判依據，但兩相比較，刑事審判在事實認定上往往比民事審判更“接近”案件的客觀事實。
而從審判目的來看，如前所述，在民事領域中，當事人通過實施民事行為來引起權利義務的變化，因此，相關民事行為是否有效對於當事人權利義務的影響至關重要。也正因如此，作為解決當事人權利義務糾紛的司法手段，民事審判多數情況下所要解決的首要問題就是當事人的行為效力問題。
與之相比，刑事審判則是在查明事實的基礎上解決對被告人定罪量刑的問題，即被告人的涉案行為與刑法的相關規定是否“匹配”，因此，行為人的涉案行為在民法上的效力問題從來都不是刑事審判所要解決的問題，更不應當成為控辯雙方爭議的唯一焦點。
事實上，在司法實踐中，即便是經由民事審判被認定為有效的行為，還是會因為涉嫌犯罪而被追究刑事責任，例如：涉及“套路貸”的刑事案件和涉嫌虛假訴訟罪的刑事案件。可見，涉案行為在民事審判中有效與否並不必然決定著該涉嫌行為在刑事審判中的罪與非罪。
綜合上述理解及分析，筆者就圍繞刑民交叉案件的“法律之辯”提出的建議是：不求有效與否，但求表裡如一。
所謂“不求有效與否”：涉案行為是否具有民事效力不能成為論證該行為罪與非罪的唯一理由或者必要條件。如前所述，刑事審判解決的是對被告人定罪量刑的問題，並不解決涉案行為是否具有民事效力的問題，即便是經民事審判認定有效的民事行為也有可能因為涉嫌犯罪而被追究刑事責任。因此，如果一廂情願的去論證涉案行為是否具有民事效力恐怕並不能順理成章的得出涉案行為罪與非罪的結論。
更重要的是，民事有效行為與刑事犯罪行為之間並不是“非此即彼”的關係，司法實踐中，有大量的無效民事行為、效力待定的民事行為、可撤銷的民事行為都不必然涉嫌犯罪，因此，涉案行為是否具有民事效力不能成為讓被告人“出罪”的唯一理由或者必要條件。
所謂“但求表裡如一”：如前所述，在刑民交叉案件中，被告人的涉案行為往往具有“民事行為”的表現形式，而公訴機關據以作出有罪指控的主要理由則是行為人以民事行為的表現形式掩蓋實施犯罪的主觀罪過。
前面提到，刑事犯罪與民事行為體現在內心意思及外在表現上的一個重要差異就是前者往往表裡不一，而後者往往表裡如一。因此，在刑民交叉案件中，面對公訴機關針對被告人“表裡不一”的有罪指控，辯護律師就可以通過論證被告人實際是“表裡如一”來實現讓被告人“出罪”的辯護效果。
具體來講，可以從兩個方面入手：
一方面，論證被告人的涉案行為具有作為民事行為的事實基礎，包括但不限於：主體真實、對象真實、所約定權利義務具有實施、實現的合理性及可能性等。
另一方面，論證被告人主觀上具有實施民事行為的真實意思。由於刑民交叉案件中所涉及的民事行為絕大多數都是雙方行為或者多方行為，很少出現被告人單方行為的情況。因此，辯護律師在對被告人的主觀方面進行論證時，既要關注被告人本人的辯解，更要關注相關民事行為相對方的證言及陳述，在論證行為各方均具有實施民事行為真實意思的基礎上，排除公訴機關關於被告人主觀上具有罪過的指控結論，從而實現讓被告人“出罪”的辯護效果。
下面，筆者結合自己參與代理的一起受賄案件，就圍繞刑民交叉案件的“法律之辯”演示如下：
例8：肖某受賄案
起訴書指控情況：
被告人：肖某，原任中共A市B區委書記、B區人大常委會主任（被採取強制措施及羈押場所略）
經依法審查查明：
2009年2月至6月，被告人肖某在擔任中共A市B區委書記、B區人大常委會主任期間，利用負責區委、區人大常委會全面工作職務便利，為史某1、史某2經營的A市WS公司發起設立A市B區WS小額貸款公司提供幫助，夥同其岳父王某新（另案處理）收受史某1、史某2以入股溢彩山莊為名賄送的現金人民幣140萬元。
本院認為：被告人肖某身為國家工作人員，無視國家法律，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》三百八十六條、第三百八十三條之規定，應當以受賄罪追究其刑事責任。
肖某的當庭辯解：
史某1、史某2入股溢彩山莊140萬元是事前蔣某勤（WS公司員工）參觀過溢彩山莊時主動提出投資的，後蔣某勤資金不足，轉讓給史某1、史某2投資入股的。
為便於展開論述，將本案有關事實情況補充介紹如下
1、關於溢彩山莊及入股的基本情況：在案證據顯示，溢彩山莊未經合法登記和審批是違章建築，在辦理股權轉讓時亦未進行資產評估，肖某自行估算溢彩山莊作價600萬元，與史某2簽訂股權轉讓協議約定轉讓20%股權，股權轉讓價款為120萬元，在史某2簽約付款後，肖某以溢彩山莊需要擴建為由，要求史某2追加出資20萬元，故史某2共支付股權轉讓價款140萬元。
2、關於溢彩山莊用地的土地轉讓合同及轉讓款收據：F縣T鎮SM村委會（甲方）與王某新（乙方）簽訂土地轉讓合同書顯示，由甲方將本村部分土地使用權有償轉讓乙方投資開發，辦休閒度假區；租用時間從2005年1月1日起至2055年1月1日止。乙方除支付租金外，還需交納補償甲方地上物青苗款。合同簽訂日期2005年1月28日。
協議簽訂後，王某新依約於2005年1月28日交納土地轉讓合同青苗補償款：叄萬肆仟柒佰伍拾伍元（34755.00元）、土地轉讓合同押金：壹萬伍仟元整（15000.00元）。
3、關於溢彩山莊部分資產及工程造價評估情況：根據在案證據評估諮詢報告，評估基準日為2009年5月31日，經評估，溢彩山莊1、2、3號別墅內物品價值及一號樓、二號樓、三號樓、四號樓及員工宿舍1、員工宿舍2的工程造價總計人民幣3728678.62元。
4、史某1、史某2關於入股溢彩山莊的證言情況：
史某1、史某2不否認因申請成立小額貸款公司通過蔣某勤請求肖某給予支持的事實，同時也承認為了與肖某搞好關係，所以才同意肖某關於入股溢彩山莊的要求。
根據肖某提供的合同，溢彩山莊20%股權的股權轉讓款共計120萬元，因該協議期限為50年，史某1考慮將來自己的生意都要交給兒子史某2，所以讓史某2出面簽約、付款，並留有一份合同作為存檔。
後肖某以山莊擴建為由讓史某2追加了20萬元入資款，史某1對此很生氣，因為之前支付120萬元後，溢彩山莊從沒給過他們山莊經營情況和報表，也沒有讓他們參與管理或進行分紅，但因怕得罪肖某，所以還是同意讓史某2又追加了20萬元入股款。
5、股權轉讓合同的主要權利義務：（1）甲方（轉讓方）將溢彩山莊20%股權有償轉讓給乙方（受讓方），股權轉讓款120萬元整，轉讓期至2055年；（2）溢彩山莊各股東按比例佔有山莊產權和林權。如山莊整體出售，按比例分配利潤。如山莊增加資產和建設費用，按比例承擔；（3）乙方委託甲方經營山莊之資源；（4）股東及家人在山莊所有消費減免（限6人以下）。超過人數和外來客人按成本價記賬收費。
在上例案件開庭審理時，公訴人發表瞭如下公訴意見：
首先，公訴人強調了史某1、史某2之所以入股溢彩山莊，實際是為了與肖某搞好關係，希望能在申請設立小額貸款公司上得到肖某的支持。
其次，公訴人認為，溢彩山莊作為違建，未辦理工商登記，未辦理資產評估，不是合法存在的公司或者企業，而史某1、史某2在入股之後又沒有參與溢彩山莊的經營管理及分紅，因此，某1、史某2入股山莊的行為實際上是無效行為。
最後，公訴人認為，在入股無效且史某1、史某2有具體請託事項的情況下，肖某以收取入股款的名義，夥同其岳父王某新收受史某1、史某2二人所送140萬元構成受賄罪。
針對上述公訴意見，我們可以從“刑民交叉”的角度提出以下辯論意見：
第一，史某1、史某2因設立小額貸款公司尋求肖某的支持不能成為指控肖某系受賄的根據和理由。原因在於，企業基於自身合法經營的需要尋求國家機關/官員的支持本身並不違法，事實上，從發展市場經濟的角度考慮，良好的政商關係恰恰應當被鼓勵和提倡。並且，站在史某1、史某2的立場上，與肖某搞好關係僅僅是他們入股的動機，並不能憑此就認為入股行為本身涉及賄賂犯罪。
第二，針對公訴人提出的入股行為無效的意見，辯護人認為，即便該入股行為無效，也不影響對肖某主觀上具有轉讓股權真實意思的認定。原因在於：
在民事行為領域，真實未必有效，有效未必真實。比如：企業之間的資金拆借行為，雙方關於資金拆借的意思表示真實，但因此種借貸違反金融管理法規，屬無效民事行為。再比如：在表見代理行為中，代理人在沒有代理權、超越代理權的情況下違背被代理人真實意思所實施的行為，雖然不是被代理人本人的真實意思，但卻對被代理人具有約束力，屬有效民事行為。
因此，不能僅因入股行為無效而認為該行為中當事人各方主觀上沒有實施股權轉讓行為的真實意思。
第三，根據在案事實及證據來看，本案具備圍繞溢彩山莊實施股權轉讓行為的事實基礎，肖某與史某1、史某2實施股權轉讓行為的意思表示真實，故雙方均不具有實施賄賂行為的主觀故意。
雖然溢彩山莊是違建且沒有辦理工商登記，但根據該山莊用地的土地轉讓合同及辦案機關對該山莊部分資產和工程造價的評估諮詢報告可知，該山莊本身具有經濟價值和經營價值，可以進行長期經營併產生經濟收益，因此，肖某與史某1、史某2圍繞該山莊所實施的股權轉讓行為具有客觀的事實基礎。
另據肖某的供述及史某1、史某2的證言可知，肖某具有轉讓溢彩山莊20%股權的真實意思，而史某1、史某2的證言中雖然提到入股山莊是為了討好肖某，從而讓肖某在二人申請設立小額貸款公司上給予支持，但二人的證言同時也反映了二人具有入股山莊的真實投資意願。具體包括：在簽訂合同時，史某1考慮到股權轉讓合同的期限是50年，自己的生意將來都要交給兒子史某2，遂決定讓史某2出面簽訂合同，並將簽訂的合同留檔備案；在肖某要求增資20萬時，史某1還抱怨在入股120萬元後對方一直未提供經營情況及財務報表，甚至還考慮是否要放棄追加投資等事宜。
由此，史某1、史某2的上述證言內容實際已經反映出2人具有入股山莊的真實意思，如果僅僅是以入股為由行賄賂之實，則2人根本不可能考慮50年後合同到期後的行權情況，也沒必要將合同存檔備案，更不需要去計較入股後對方是否告知其山莊經營情況。
綜上，溢彩山莊作為一項客觀存在的資產具有經濟價值和經營價值，圍繞該山莊的股權轉讓行為存在客觀的事實基礎，與此同時，肖某的供述及史某1、史某2的證言均一致表明雙方具有實施溢彩山莊股權轉讓行為的真實意思。
因此，在本案中，被告人肖某向史某1、史某2轉讓溢彩山莊股權的行為客觀、表意真實，其主觀上沒有收受對方賄賂的故意，涉案140萬元應屬於真實的入股款而非受賄款，起訴書關於肖某犯受賄罪的指控不能成立。
3、圍繞法益侵害的“法律之辯”
在犯罪構成理論中，無論是傳統的“四要件”，還是當下的“三階層”都強調犯罪的本質特徵是對刑法所保護法益的嚴重侵害，換言之，如果相關行為沒有造成嚴重的法益侵害，則不應作為犯罪處理。
很多時候，被告人被指控行為是否造成法益侵害，根據在案事實證據結合刑法及相關司法解釋規定的入罪標準即可判斷，如結果犯中的危害後果、情節犯中的數額、數量等。但是，作為量化犯罪行為社會危害性的手段，入罪標準雖然直觀、具體，但也只能反映涉案行為客觀方面的部分事實情況，因而並不能替代犯罪構成作為評判涉案行為“罪與非罪”的標準。
而犯罪構成作為評判“罪與非罪”的普遍適用標準又勢必具有一定的抽象性，由此，在面對紛繁複雜的具體行為時，對於犯罪構成的理解和適用就有可能出現“偏差”，就會出現看似達到了“入罪標準”且好像也符合了犯罪構成，但實際上並未造成法益侵害的案件情況。
對於這類的案件的辯護，筆者的建議是，一方面，根據在案事實及證據積極尋求案件事實與犯罪構成要件之間的“差異”；另一方面，根據法律規定及對犯罪構成的理解去把握涉案罪名對應保護的法益，並在結合事實與構成要件差異性的基礎上就涉案行為是否造成法益侵害展開法庭辯論。
為便於理解，筆者現結合自己代理的案件作相應的演示。案例情況如下：
例9：汪某買賣武裝部隊專用標誌案
起訴書指控情況：
被告人：汪某，職業：SZ商貿有限公司法定代表人（被採取強制措施情況略）
經依法審查查明：
2016年至今，被告人汪某夥同他人在本市某區藍山口甲1號SZ戶外裝備店非法買賣帶有武裝部隊專用標誌的物品共計5700件，後被抓獲。經比對，其中3720件物品上的圖案均為軍隊專用標誌。
認定上述事實的證據如下：到案經過，證人證言等，被告人汪某對買賣武裝部隊專用標誌的犯罪事實供認不諱。
上述犯罪事實清楚，證據確實、充分，足以認定。
本院認為：被告人汪某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》三百七十五條之規定，應以買賣武裝部隊專用標誌罪追究其刑事責任。
在上例中，被告人汪某對案件事實並無異議，相關事實亦有在案證據予以支持。可以說，本案的指控事實應屬於事實清楚，證據確實、充分。並且，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》三條的規定，買賣軍用標誌一百件（副）以上，應當認定為刑法第三百七十五條第三款規定的“情節嚴重”，以偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標誌罪定罪處罰。
據此，按照起訴書的指控內容，汪某涉嫌買賣武裝部隊專用標誌的行為已經達到並遠遠超過了入罪的標準。但如前所述，“入罪標準”本身並不能夠替代犯罪構成，汪某的行為究竟是否構成買賣武裝部隊專用標誌罪，還是應當迴歸到該罪的犯罪構成上來進行討論。
在本案中，汪某在實施涉案行為時具有完全刑事責任能力，其涉案行為屬於買賣行為，售賣涉案物品的數量達到3720件均無爭議，但唯一讓筆者在意的就是汪某涉案行為的對象，即起訴書指控所稱的“帶有武裝部隊專用標誌的物品”。經查，這些“帶有武裝部隊專用標誌的物品”均是帶有軍隊臂章標誌的保溫杯。
由此，汪某的涉案行為在行為對象上與買賣武裝部隊專用標誌罪在犯罪構成要件上出現了“差異”，帶有武裝部隊標誌的保溫杯能否等同於武裝部隊專用標誌成為本案控辯雙方爭議的焦點。
為了有效說明這一問題，筆者決定在分析買賣武裝部隊專用標誌罪所對應的法益的基礎上，結合上述汪某涉案行為與該罪構成要件上的“差異”來論證汪某的涉案行為究竟是否嚴重侵害了刑法設立該罪名所要保護的法益。
經筆者對涉及該罪名的法律文獻進行查閱發現，在《關於辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺之後，最高人民檢察院曾在《人民檢察》上刊發文章闡釋該司法解釋的制定背景，其中提到：“當前，妨害武裝部隊標誌性物品管理秩序的犯罪活動十分猖獗，手法不斷翻新，對國防利益和社會秩序造成嚴重危害。較為突出的是利用涉軍用標誌性物品進行各種詐騙活動、偷逃國家稅款等。從查處的案件看，有的犯罪分子假冒武裝部隊重要部門如軍以上領導機關、軍事院校的工作人員招搖撞騙，為他人辦理假入伍、假入學，嚴重損害軍人形象；有的將假軍車開進重要軍事場所，造成惡劣社會影響和巨大安全隱患；還有一些犯罪分子利用國家為保障戰備給予軍車的特別政策，利用假軍車進行逃稅、逃避繳納過路過橋費等違法犯罪活動，僅此一項每年就給國家造成約10億元的巨大經濟損失。”
由此，筆者認為，妨害武裝部隊標誌性物品管理秩序犯罪的社會危害性/法益侵害主要體現在利用相關標誌性物品偽裝、冒充軍人、軍官、軍車進而實施侵財、偷逃稅費等違法犯罪活動。因此，此類犯罪中的“武裝部隊標誌性物品”應當具有足夠的“身份辨識能力”，即對該物品的持有、使用足以使社會公眾，甚至是武裝部隊人士對持有者、使用人的身份產生錯誤的認識，即誤以為對方系軍人、軍官或者駕駛、使用軍車。
而在本案中，汪某售賣的保溫杯雖然印有軍用標識，但因該標識無法脫離保溫杯獨立使用，從而使得涉案保溫杯不能等同於制式服裝或標誌服飾，不具有後者的使用價值。並且，由於保溫杯本身所具有的民用商品屬性及其作為種類物而被普遍使用等特點使得對該等保溫杯的持有和使用並不足以使社會公眾對持有人和使用者的身份產生錯誤的認識，不會因某人使用此類水杯即將對方誤認為是軍人或者軍官。
類似的道理，武裝部隊的車牌無疑屬於“武裝部隊的專用標誌”，而持有、使用印製武裝部隊車牌的水杯同樣也不會使他人對持有者和使用人是否具有軍人、軍官的身份產生錯誤的認識。更不可能憑藉該印有武裝部隊車牌的水杯去實施逃稅等違法犯罪活動。
綜合上述分析，筆者認為，印有武裝部隊專用標誌的保溫杯不能等同於武裝部隊專用標誌，說到底，對該類保溫杯的買賣不會引發買賣武裝部隊專用標誌所造成的法益侵害後果，因此，起訴書關於汪某涉嫌犯買賣武裝部隊專用標誌罪的指控不能成立。
結語
刑辯律師的法庭辯論技巧是一個大課題，筆者結合自己十餘年的辯護工作經驗對這一課題進行了相應的分析和探討。很多時候，我們在探討一個課題時，既要站在命題之中，又要跳到命題之外，法庭辯論尤其如此。作為與法庭調查及其他辯護準備工作密切相關的訴訟環節，對法庭辯論的研討不應當就辯論談辯論，因此，筆者嘗試將法庭辯論置於整個刑事訴訟活動的整體之中，既談法庭辯論，也談法庭辯論與其他訴訟活動之間的關係及相互的影響，以求從不同的維度來解讀法庭辯論。
在內容的編排上，筆者也曾經考慮過時下流行的一些針對辯護方式的分類，諸如無罪辯護、罪輕辯護、輕罪辯護、程序辯護、實體辯護、進攻辯護等等。但經過深思熟慮之後，筆者認為，上述任何一種對辯護方式的分類實際都離不開對案件事實、證據以及法律的理解與適用的探討，而程序辯護和進攻型辯護更多是對排除非法證據這一訴訟活動的延伸，雖然對於法庭辯論具有重要的作用和影響，但放置於法庭調查和庭前會議中做專門論述似乎更好一些。
因此，為了避免論述的重複及編排上的繁瑣，也為了能夠提煉出具有一定普適性的技巧和方法，筆者最後選擇了以事實之辯、證據之辯和法律之辯這樣體系來向大家介紹我對於刑辯律師的法庭辯論技巧的心得與體會。
某種程度上，本文也是筆者對自己十餘年辯護工作的一次總結，不求面面俱到，但求擲地有聲，希望本文能夠為諸君的刑辯事業提供些許的參考和幫助。
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來源：北大法寶律所實務
作者：孫廣智
合作機構：北京市京都律師事務所
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