建设工程施工合同的实际施工人之二

司法解释一和司法解释二中关于实际施工人的认定有三种情况,分别是指转包和违法分包的承包人,及借用建筑施工企业施工资质的借用人。至于在这三种情况之下存在的多层分包和转包,根据源头的不同都归属这三种情况。

根据司法解释一26条的规定,实际施工人可以起诉转包人、违法分包人。也可以越过转包人和违法分包人直接起诉发包人,但法院可以追加转包人和违法分包人为当事人,发包人在欠付工程款的范围内承担责任。这里“可以”其实是应当,不追加转包人和违法分包人为当事人不利于案件事实的查明,不利于在查明案件的基础上归责付款责任,不能因为突破合同相对性而遗漏了真正应当承担责任的主体。

根据司法解释一26条的规定,这里的实际施工人仅指转包人和违法分包人及多次转包人和违法分包人,不包括借用建筑施工资质的借用人。这点其实在司法实践中是有争议的,也有很多法院都支持了借用人作为实际施工人,可以根据司法解释一26条主张权利。有人认为该条明确规定的是转包人和违法分包人对应的实际施工人,没有涉及借用资质的借用人。有人认为该条适用借用资质的借用人,借用人是司法解释一明确规定的实际施工人,况且设置该条的目的在于保护农民工的利益。由于出借方并不是工程的实际施工人,对建设工程没有利益诉求,必定怠于行使权利,如不支持借用资质的实际施工人拥有本条权利,使保护农民工的目的落空。

司法解释二24条在司法解释一第26条规定的基础上进一步规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这等于印证了司法解释一第24条不适用于借用资质的实际施工人。

那么借用资质的实际施工人如何帮助自己的权利,能否起诉发包人呢?我认为还是可以的,只不过适用的法律依据不同罢了。只要涉案的建设工程质量合格,借用资质的实际施工人可以向出借资质的出借单位主张工程价款,也可向发包人直接主张工程价款,也可同时向出借资质单位和发包人同时主张工程价款。只不过这里面涉及的法律关系较为复杂,涉及的法律除这两个司法解释外还包括合同法、民法总则等,由于篇幅有限不再累述。

有两点需要提醒大家,一是对于借用资质的借用人再次转包或分包的承包人,他们完全可以适用司法解释一第26条和司法解释二第24条的规定主张权利,他们的实际施工人身份完全符合司法解释的规定;二是如果你是借用资质的借用人,当你还没有跟下面的各个实际施工人进行工程款结算时,千万不要和发包人进行结算,否则很有可能,你与发包人结算的工程款金额会小于付给下面各个实际施工人的工程款,除非你能保证他们都不会起诉。有时候在转包和违法分包工程时,也可能会存在上述问题。但愿天下无诉。

至此,我的司法解释二系列解读暂时告一段落,由于我才疏学浅,难免会有所偏颇,只是不吐不快罢了。如有不当深表歉意。感谢大家的关注,感谢大家的指正。


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