印象中所謂的“固定總價”就是總價包乾、一次性包死價，總之就是打死不能調。
那麼到底什麼是固定總價，它跟固定單價又有什麼區別呢？
【建設工程工程量清單計價規範】
8.2【單價合同的計量】
8.2.1工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定。
8.3【總價合同的計量】
8.3.2採用經審定批准的施工圖紙及其預算方式發包形成的總價合同，除按照工程變更規定的工程量增減外，總價合同各項目的工程量應為承包人用於結算的最終工程量。
8.3.3總價合同約定的項目計量應以合同工程經審定批准的施工圖紙為依據。
對比以上定義，我們不難看出，單價合同與總價合同最本質的區別是：單價合同，清單工程量一般具有合同約束力；總價合同，清單工程量不具備合同約束力，工程量以合同圖紙的標示為準。
工程量清單隻能作為參考，工程量的風險歸承包人，符合固定總價的典型特點。當總價合同採用清單計價方式時，只是按規定格式標價，其實施原則是“按清單標價，按圖紙施工”。
於是，我們是否可以得出以下結論：若無工程變更，總價合同各項目的工程量（承包人根據圖紙計算的量）應為承包人用於結算的最終工程量？
而實際操作中，名為固定總價但最後產生爭議的合同糾紛的案例很多。換句話說，固定總價最後結算時往往是固定不住的。這似乎與使用“固定總價”的初衷有違。
【2017版《建設工程施工合同（示範文本）》】
關於【總價合同】的定義，總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的範圍內合同總價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定總價包含的風險範圍和風險費用的計算方法，並約定風險範圍以外的合同價格的調整方法，其中因市場價格波動引起的調整按第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕、因法律變化引起的調整按第11.2款〔法律變化引起的調整〕約定執行。
《施工合同示範文本》引入一個重要的概念，那就是總價合同是“約定範圍內”合同總價不作調整。
合同約定的工程造價是一個靜態的、預估的數值。但工程實際發生的過程是一個充滿動態變數的過程。即使承包人按照招標時的圖紙報價，對“圖紙上有的內容均應當完成”（按圖包乾）。我們自以為把承包人所有面臨的風險都考慮進去如施工條件變化、工程量估算錯誤、漏算、錯算等等，按圖包乾仍然會存在一些預料不到的風險。
所以，總結起來，固定總價合同是指合同價格計算是以圖紙及規定、規範為基礎，工程任務和內容明確，業主的要求和條件清楚，在合同風險範圍內合同總價一次包死，固定不變的合同。
所以，固定總價不可調的前提條件是：固定價包乾的基礎和風險範圍未發生變化且承包人完成了包乾範圍內的所有工作。
既然，固定總價不可調有前提，那麼，除了雙方約定的風險範圍，可調存在於哪些部分呢?
1、固定價格計算依據不足
雖然，清單計價規範規定了總價合同的適用範圍，但是在工程實際操作過程中，依舊存在無完整施工圖情形下約定固定總價。
發包人也想利用自身的優勢地位，通過簽訂固定總價合同將合同履行過程的大部分風險轉移給承包人。然而，邊勘察、邊設計、邊施工的 “三邊”工程，導致固定總價的合同價款計算缺乏基礎和依據，施工範圍、施工標準均不確定的基礎下，竣工結算自然爭議不斷。
雖然，《建設工程司法解釋》第22條規定：“當事人約定按照固定價計算工程款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支持。”
但根據最高院相關判例來看，並不能簡單地按字面理解—雙方約定固定總價或者固定單價的建設工程合同案件，法院均不同意啟動工程造價鑑定。反而，名為固定總價最後仍然啟動鑑定的案件佔據了絕大部分。最高院的司法解釋及一些地市關於合同糾紛案件的疑難解答都可以看出法院的裁判立場。
《最高院施工合同司法解釋》第16條第2款規定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發佈的計價方法或者計價標準結算工程價款。”
固定價施工合同承包範圍之外的設計變更、簽證、索賠等情況導致工程量變化的，均可能需要通過司法鑑定來確定工程價款。
《北市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第11條：“固定總價合同履行中，當事人以工程發生設計變更為由要求對工程價款予以調整的，如何處理?
建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發生設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握。合同對工程價款調整有約定的，依照其約定;沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發佈的計價方法或者計價標準結算。
主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體範圍、實際工程量增減的原因、數量等事實承擔舉證責任。
【相關判例】
廣東省韶關市第二建築工程公司與韶關市坪石發電廠有限公司建設工程施工合同糾紛，案號：(2016)最高法民再135號
韶關二建公司按照坪石電廠事後提供的施工圖紙進行施工，履行完畢全部施工義務，根據實際施工情況，土建施工全部範圍內（即韶關二建公司全部施工內容）施工結算含稅造價為39958.4746萬元。2010年1月1日，坪石電廠只支付了3.1億元，還欠8958.4746萬元尚未支付。經韶關二建公司多次與坪石電廠協商拖欠工程款事宜，但未達成一致意見。因此，向法院提起訴訟。
最高院認為：……本工程為土建總承包，範圍含有合同中所列表格內容，但不限於該內容，詳見施工圖紙”的條款也說明隨著陸續提供的詳細施工圖紙所確定實際的施工範圍會逐步超出合同簽訂時預估的施工範圍，那麼這種以協商不足的固定價款來對應不斷增加的工程量的交易方式對施工方而言是極不公平的......,在此情況下雙方當事人根據施工合同的實際履行情況以及市場的重大變化重新議定工程價款具有合理性，原判決關於案涉合同執行固定價而非據實結算的認定缺乏事實根據。
……前述兩份證據可以作為新的證據使用並可以證明合同約定的固定價格嚴重脫離了案涉工程的客觀事實基礎，材料價格巨大變動也使得執行固定價格難以為繼，因此，坪石電廠與韶關二建公司在合同履行過程中根據實際情況以及陸續提交的施工圖紙所確定的施工量來重新議定工程承包總價格、變更原有固定價的工程價款確定方式，既有相應事實依據且合乎常理，亦有利於保證案涉工程的質量和建設施工順利完成。
所以，從最高院的諸多判例看來，法院在合同糾紛的判定原則，始終還是秉持著合同是各自意志充分表達，是否顯失公平是影響法官裁量的一個重要因素。
2、 固定總價合同的情勢變更
《合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條，“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
但是，適用情勢變更原則是有條件的。
首先，適用條件有嚴格限制。根據最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的指導宗旨，對於情勢變更的認定法院還是很謹慎，應嚴格區分情勢變更與商業風險。
情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險，包括供求關係變化、價格漲跌等。一般法院在判斷某種重大客觀變化是否屬於情勢變更時，重點在於衡量風險類型是否屬於一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出常人的合理預期、風險是否可以防範和控制、並結合交易性質，結合市場的具體情況。
其次，必須是由法院進行裁判。
人民法院依據情勢變更予以變更或解除合同的，是對當事人意思自治原則的突破，實際為當事人意思自治原則對公平原則的讓步。
舉個最常見的例子，固定總價合同履行過程中，對工程造價影響較大的建材價格發生重大變化，固定總價合同是否可以調整？。
《建設工程施工合同》（住建部示範文本2017版）通用條款對建材價格漲跌風險調整範圍有明確的約定。綜合各地審判實踐來看，固定總價合同履行期間建材價格大幅變動時，合同有約定的，按約定執行；沒有約定或約定不明的，可援引情勢變更原則進行調整。
【法院判例】
中恆建設集團有限公司與江西省景德鎮監獄、江西省建築設計研究總院建設工程 案號（2018）贛02民初91號
中恆建設集團有限公司訴訟請求：1.請求法院依據“情勢變更原則”對合同中有關“11.1市場價格波動引起的價款調整”條款予以變更為：全部建材的結算價格，以合同簽訂當期材料信息價與施工期材料信息價（沒有信息價的按景德鎮市的市場價格計算）的差額為依據，價格在雙方已設定風險金5%範圍內的不調整，超出+5%的價差由發包人承擔，低於-5%的價差由發包人受益；2.請求法院依據“情勢變更”原則對合同中有關“四、簽約合同價”條款予以變更為：在雙方簽訂的建設工程施工合同簽約合同價的基礎上增加因建材漲價超過+5%的工程款1080萬元（不含根據合同約定因建材價格波動由被告承擔的50%而增加的工程量，最終工程價款以雙方結算為準）；
原告認為，《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第27條規定“因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利於承包人的，承包人可請求增加工程款” 、施工合同採用固定價的工程，現原告在履行合同中遭遇材料價格上漲幅度超過100%甚至超過150%，完全超出正常和合理的商業風險，也是歷史上罕見的短期內價格飛漲現象，按合同約定，“本項目無工程預付款”，原告現在
因工程施工已負債累累，實難完成剩餘的施工工程量，這既顯失公平，又不能實現雙方的合同目的。請求法院依據“情勢變更”對合同中有關“11.1市場價格波動引起的價款調整”條款予以變更，同時，根據變更後的合同條款，在雙方簽訂的建設工程施工合同簽約合同價的基礎上相應增加工程款1080萬元。最後，經過法院調解，甲乙雙方根據風險共擔和公平原則，達成和解。
3、 固定總價合同無效
依照《中華人民共和國合同法》第五十二條可以認定合同或者部分合同條款無效的規定：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同;(2)惡意串通，並損害國家、集體或第三人利益的合同;(3)合法形式掩蓋非法目的的合同;(4)損害社會公共利益的合同;(5)違反法律和行政法規的強制性規定的合同;(6)對於造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產損失免責的合同條款。(7)提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效;(8)因被撤銷而形成的合同無效情形。
那麼合同無效的法律後果是什麼呢？
《合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
但是應注意以下幾方面：
- （1）損失的範圍一般限於現有利益損失，不包括可得利益的損失；
- （2）當事人的過錯和損失有因果關係的損失才能算在賠償的範圍內；
- （3）損失大小無法確定時，建設工程施工合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容可以作為確定損失大小的參考，並由法院結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判；
- （4）既然合同無效，就不能依據合同的約定主張違約責任；
- （5）舉證責任由主張損失的一方承擔。
當然，也並不是合同無效，原合同約定的合同價款就無效。造價爭議的解決不但要依據雙方簽訂的合同，施工過程的合意，還要依賴訴訟中的技巧、策略。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程施工解釋）第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”。
從這裡可以看出，法院還是在很大程度上尊重甲乙雙方合同約定。除非能證明這些約定不是甲乙雙方真實意思表示，原合同條款才可以被突破。法院為解決雙方當事人的訟爭，通過委託鑑定的方式，依據鑑定機構出具的鑑定結論對雙方當事人爭議的工程價款作出司法認定。
合同無效後，雙方有關工程計價範圍、計算方法、計價標準、讓利、減免價款等各種意見以及相關證據，都很有可能作為法院是否對當事人能否突破總價合同的認定依據。
總結一下
綜上所述，總價合同並非完全不可調，也不可隨意突破：
- 1、 合同約定的固定總價並不意味著工程價款一律不可調整；
- 2、 在合同履行過程中發生情勢變更情形可以調整合同價款；
- 3、 合同無效，固定總價合同可以調整；
- 4、 固定總價合同價款的調整有約定從約定，無約定也無參照時，根據當地定額站發佈的定額重新計算；
- 5、 固定總價合同調整價款時的舉證責任應由主張調整的當事人承擔；
那麼要想減少合同糾紛，加快結算辦理進程。就需要在合同擬定過程中，首先明確施工範圍、施工標準，包乾基礎以及風險範圍，避免因為固定總價對應的範圍不明確，或者主要條款未約定、約定不明等情況發生，從而導致實質上無法達到總價固定的情況發生。
要知道，所有的工程造價都必然事出有因！
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