本文作者|江溯 北京大学法学院副教授 博士生导师
近日，余某某交通肇事案引起了法律圈诸多大咖的热议，本人是学实体法的，对程序法没有任何研究，但毕竟这么大的事儿，不凑点热闹总感觉浑身不自在。本着“看热闹不怕事大”的原则，想谈谈本案二审判决是否违反上诉不加刑原则这个问题。
关于这个问题，目前已经形成了两种针锋相对的观点：肯定说与否定说。导致这种分歧的原因在于两者对《刑事诉讼法》第237条的理解不同：肯定说采取限缩解释，在人民检察院为被告人利益抗诉之时，二审法院依然应受上诉不加刑原则的约束，因此本案二审法院在检察院为被告人利益抗诉情况下加重被告人的刑罚，当然违反了上诉不加刑原则；否定说则主张采取文义解释，既然本案中存在人民检察院抗诉，那么就构成上诉不加刑原则的例外，二审法院加重被告人的刑罚于法有据。
如果仅从《刑事诉讼法》第237条第2款的法条表述“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”来看，否定说似乎有充分的法律依据。但是，全国人大常委会法制工作委员会刑法室在关于《刑事诉讼法》第237条的解释中指出：第237条第2款所谓的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。很显然，立法机关支持肯定说对《刑事诉讼法》第237条第2款的限缩解释：在人民检察院认为一审法院处刑过轻而抗诉要求加重（抗轻求重）的情况下，二审法院不受上诉不加刑原则的限制；在人民检察院认为一审判决处刑过重而抗诉要求减轻（抗重求轻）的情况下，二审法院仍然必须遵守上诉不加刑原则。在某种程度上，我国刑事诉讼法实际上承认了“禁止不利益变更”原则。
既然如此，判断本案二审法院是否违反了上诉不加刑原则，最为核心的问题是：在本案中，人民检察院到底是抗轻求重还是抗重求轻？暂时撇开肯定说与否定说的分歧不谈，我们会惊讶地发现，在刑罚轻重的判断上，肯定说与否定说的逻辑前提居然完全相同：因为本案一审法院判处被告人2年有期徒刑，检察院抗诉要求法院按照认罪认罚协议改判3年有期徒刑加4年缓刑，而二审法院最终判处被告人3年半有期徒刑，所以检察院是抗重求轻而法院加重。换言之，肯定说和否定说都认为：2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年缓刑更重。双方的分歧仅在于如何解释《刑事诉讼法》第237条的上诉不加刑原则。如前所述，由于立法机关支持肯定说，因此，如果本案中的确是检察院抗重求轻而法院加重，那么毫无疑问违反了上诉不加刑原则。
从表面上看，无论是基于普通人正义的法感情，还是基于被告人的感受，都会理直气壮地认为：2年有期徒刑肯定比3年有期徒刑加4年缓刑更重。这好像是连一个傻子都能作出判断的问题：因为2年有期徒刑是蹲监狱，而3年有期徒刑加4年缓刑是在监狱外逍遥快活。生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，两者皆可抛。
但是，作为法律人，我们必须懂得的是：判断刑罚轻重的标准，既不是所谓的正义的法感情，更不是被告人的感受，而是法律规范本身。正如一些学者所指出的那样，法律解释不是文字游戏，在解释法律之时，要心中充满正义，目光始终往返于事实与规范之间。但是，法律解释不拘泥于法规范，并不意味着可以把现行有效的法规范完全抛在脑后，尽情地驰骋在一个法律乌托邦的世界之中，用理想的法律代替现实的法律。特别是在刑事法的领域，由于关涉公民最为重大的法益，因此对法安定性的要求就远远高于其他法律。为了确保法安定性，必须首先强调法规范具有先验的正确性：除非有充分的理由并经法定的程序，不得任意以所谓的法律原则或者其他理由（例如正义的法感情）来取消现行有效的法规范。
言归正传，我认为，认为“2年有期徒刑肯定比3年有期徒刑加4年缓刑更重”的观点是没有任何法律根据的。
从实体法来看，刑罚轻重的比较通常采取以下标准：刑罚轻重是指主刑的轻重；如果主刑相同，那么刑罚轻重就取决于附加刑的轻重。一般认为，缓刑是刑罚执行方式，是附条件地不执行原判刑罚，它是依附于3年以下有期徒刑的，其本身不具有独立性，因此不能作为实体上判断刑罚轻重的标准。
如果我们仅仅从实体法的角度来说明刑罚轻重标准，马上就会有程序法的学者跳出来反对：实体法的刑罚轻重标准与程序法的刑罚轻重标准不同！我认为，这种反对并非全然没有道理，毕竟程序法与实体法的目的不同，程序法有自己独特的刑罚轻重标准，完全是合情合理的。那么，我们就来看一看程序法的刑罚轻重标准是什么。
第一，全国人大常委会法制工作委员会刑法室在关于《刑事诉讼法》第237条的解释中指出：对上诉不加刑原则的规定，即第二审人民法院审理被告人一方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚，即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。为了防止误解这一解释的含义，全国人大常委会法制工作委员会刑法室特别指出：应当注意的是，本款所说的“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”，是指刑法第三章所规定的主刑和附加刑但不包括罪名。
第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第225条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：...... 四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限。”
综合上述两个解释，我们可以总结出程序法的刑罚轻重标准：
1. 在改变刑种的情况下，如果判处比原判决重的刑种，则为加重刑罚；
2. 在不改变刑种的情况下，如果增加原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，则为加重刑罚；
3. 对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，如果撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期，则为加重刑罚；
4. 原判没有宣告禁止令，如果增加宣告，则为加重刑罚；原判宣告禁止令的，如果增加内容、延长期限的，则为加重刑罚。
我们需要特别注意的是，从立法机关的解释和司法解释来看，上述程序法的刑罚轻重标准是一个具有严密的内在逻辑关系的规则体系：刑罚轻重是由主刑和附加刑决定的，缓刑或禁止令对刑罚轻重的影响从属于主刑和附加刑。从这个位阶清晰的标准可以看出：一方面，程序法并没有确立完全不同于实体法的刑罚轻重标准。应该说，实体法标准和程序法标准的内核完全相同；另一方面，程序法的刑罚轻重标准的确有不同于实体法的地方，这主要体现在上述第3条规则：对于原判宣告缓刑的，如果撤销原判宣告的缓刑或者延长缓刑考验期的，视为加重刑罚。
为了防止误解上述标准（实际上目前讨论本案的很多人都有这个误解），必须指出的是，程序法标准虽然与实体法标准稍有不同，但并不意味着彻底推翻实体法标准，毋宁说，其是对实体法标准的补充。上述解释中特别强调的是，“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”，是指刑法第三章所规定的主刑和附加刑；撤销“原判”的缓刑或者延长“原判”缓刑的考验期。我们可以想象一个没有载明主刑或附加刑，只载明缓刑的判决吗？当然不可能。这表明，在涉及缓刑的刑罚轻重比较之时，所比较的是原判主刑基础之上的缓刑有无或考验期长短，而不是脱离原判主刑的缓刑有无或考验期长短。因为一旦脱离了原判主刑来比较刑罚轻重，那么就不应该适用第3条规则，而是应该适用第1条或者第2条规则。很显然，程序法的刑罚轻重标准表明：缓刑是一种无法独立于主刑存在的刑罚执行方式。因此，如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判3年有期徒刑，是加重刑罚；如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判2年有期徒刑，那么就不是加重而是减轻刑罚。
如果把这一程序法的刑罚轻重标准运用到检察院抗诉的情形，那么，很显然，本案一审法院判处被告人2年有期徒刑，检察院抗诉要求改判3年有期徒刑加4年缓刑，就不是抗重求轻而是抗轻求重。既然如此，二审法院改判被告人3年半有期徒刑，就不违反上诉不加刑原则。
行文至此，我相信很多人已经按捺不住自己内心的愤怒：一个十足的法律教条主义者！居然把1加1等于2这么简单的事情，通过所谓的逻辑推理居然得出了等于0的结果。但是，法律人的生命难道不正是逻辑吗？如果不采取上述确定刑罚轻重的实体法和程序法标准，而是依靠朴素的正义直觉，任由缓刑这种刑罚执行方式或者其它标准来决定刑罚轻重，可能会出现根本无法确定刑罚轻重标准的后果：
1. 按照刑法规定，缓刑是可以撤销的，如果被告人被判处3年有期徒刑加4年缓刑，缓刑考验期第一天就严重违反了有关规定，因而被撤销缓刑而收监执行，这时候我们还会说2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年缓刑重吗？
2. 如果被告人被判处2年有期徒刑，审前羁押折抵刑期2年，宣判之日就被释放了，这时候我们还会说2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年缓刑重吗？
3. 如果A被判处2年有期徒刑，B被判处3年有期徒刑，B由于在监狱服刑期间表现良好，3年有期徒刑被减为1年8个月有期徒刑，或者被假释，而A则在监狱关押了2年，我们还会说A的2年有期徒刑比B的3年有期徒刑轻吗？
4. 公务员A因为醉酒驾驶被判拘役6个月，而无业游民B因为过失致人重伤被判处有期徒刑1年，考虑到公务员A会被开除公职以及其他刑罚附带后果，我们还会认为A实际受到的惩罚比B轻吗？
这样的例子还可以无穷无尽地举下去，它们向我们表明的一个共同道理是：当没有一个明确的刑罚轻重标准时，就好像我们测量距离没有尺子一样，会产生比1加1不等于2荒谬得多的问题。
最后，但并非最不重要的是：无视主刑直接以缓刑比较刑罚轻重，会彻底架空主刑！无论是对公众还是犯罪人，刑罚的道德意义主要是通过主刑，而不是通过刑罚的执行方式或者刑罚附带后果来传达的！这才是刑罚轻重主要依赖于主刑轻重的根本原因！
作者：江溯
来源：衔泥杂谈、北大法宝
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