這兩天，大家都在討論《一審未採納緩刑建議，被告上訴檢察院抗訴後，二審改判更重刑罰》是否符合程序正義的問題，但我寫這篇文章，不在於論證某種觀點才是“正確”的，而是試圖剝繭抽絲，探尋不同的觀點之間，最根本的分歧是什麼。
本文只涉及對“上訴不加刑”規則的理解分歧，不涉及認罪認罰制度等其他方面的內容。
零：討論的前提
1、討論的基本態度
首先在討論態度上，我們應當儘量避免立場先行，身為法官或檢察官天然會有維護各自一方正確性的傾向，而這就失去了討論的意義和價值。
其次，無論如何討論，我們都應當維護既有裁判的權威性。裁判的權威不在於它永遠正確，而在於一旦它依法作出，每個人都能尊重它的結論。
2、與爭議相關的基本事實
一審法院認定某甲成立交通肇事罪，逃逸，有自首情節，賠償諒解，並判處有期徒刑二年。
檢察院提出抗訴，核心要求是採納一審認罪認罰中提出的量刑建議，即“有期徒刑三年，緩刑四年”。（如果不承認這一前提，認為檢察院只要求輕判，那就只有分歧一）
檢察院在抗訴過程中，只論證了本案應宣告緩刑等輕判理由。
二審法院認定一審認定自首錯誤，且遺漏“酒駕”這一量刑情節，對某甲改判有期徒刑三年六個月。
3、上訴不加刑中，“加重刑罰”的判斷應當考慮所有與量刑相關的細節
3.1 裁判結果的對比有三種可能
最高法關於刑訴法的解釋第三百二十五條規定
審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，並應當執行下列規定：
（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；
（二）原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰；
（三）原判對被告人實行數罪併罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰；
（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；
（五）原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內容、延長期限；
（六）原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑的，不得限制減刑；
（七）原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效後，依照審判監督程序重新審判。
據此，前後兩個裁判結果的比對會產生三種結果：
- A、一審判二年 —————— 二審判二年、緩期執行。——二審更輕
- B、一審判二年，緩期執行——二審判二年。——二審更重
- C、一審判二年 —————— 二審判三年，緩期執行。——二審在刑罰內容上更重，執行方式上更輕。
這裡面，B撤銷了緩刑，C則直接加重了刑罰內容，都是一種“加刑”，都違背上訴不加刑原則。
3.2 上訴不加刑中，要判斷的是有沒有“加刑”，而不是哪個裁判結果更有利或更輕。
請注意，不能把C的強行理解為“更輕”，因為宣告緩刑儘管符合一般人期待中的“輕”，但是它的結果仍然包含了“加重”和“減輕”兩個方面，仍然是“加刑”。
而在上訴不加刑規則中，我們需要判斷的是“有沒有加刑”，而不是哪個結果更有利（更輕）。
對於C這種刑罰存在多個元素，其中有輕有重的變化的情況，我們也只能說它是“加刑”，但不能強行說它更輕還是更重，因為不同元素的輕重變化，無法從整體上得出結論。
因為我們在討論的是能普遍適用於一切案件的規則，而不是這個具體案件。而依照刑事法律的普遍價值規則，就只能作二年比三年輕、實刑比緩刑重，這樣的區分比較。
一旦要進行整體對比，就必然要加入具體個案的價值考量。也許一般人會認為緩刑就是比實刑輕，但如果一個案件裡，被告人已經被羈押了一年十一個月的情況下呢？二年實刑還會必然比三年緩刑更輕嗎？
我當然同意這個案件中檢察院的抗訴態度是認為原判過重，但這是模糊、不精確的態度。不能由這一態度，就推出“二年實刑”比“三年緩刑”重這一結論。
綜上，我們可以得出結論：判斷是否“加刑”要全面審查所有與量刑相關的細節，只要具體量刑中的任何一方面，無論是刑罰內容，或是刑種變化，或是執行方式的變化，或是其他限制（禁止令）……只要任何一個量刑元素使被告人（上訴人）的處罰增加了約束，都是一種“加刑”。
4、以2和3為基礎，檢察院抗訴中提出的“採納原量刑建議，改判有期徒刑三年，緩刑四年”，既包含了加重內容，又包含了減輕內容。
再強調一次，如果僅認為檢察院抗訴只提出“改判緩刑”，那就只有分歧一。
而在承認4的內容下，檢察院的抗訴內容是不是“認為處刑過重”，則是分歧二和三。
分歧一：目的解釋VS文意解釋=價值之爭
- 目的解釋：
認為本案程序違背上訴不加刑的主要理由，就是根據刑事訴訟法第226條上訴不加刑規則的“立法本意”，按朗勝主編的《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》中提出的，“但人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。”（注意這是原話表述，下文還會有關於這句話的理解分歧）
這也同樣是學術上的主流觀點，我們亦承認該規則的正確性。
順便要強調一下，“立法本意”並不必然等同於目的解釋，而僅僅是目的解釋中的重要依據，只不過在這一具體規則上，兩者並沒有根本性區別。
- 文意解釋
認為本案程序不違背這一規則的理由，則是嚴格依照刑事訴訟法的規定，二審法院有權全面審查；二審法院有權糾正法律適用與量刑上的錯誤；二審法院有權在檢察院抗訴的情況下加刑。那就是合法。
前者是目的解釋，後者是基本的文理解釋，或者說是法條原教旨主義。從解釋方法上說，並不存在哪個更優先、哪種更真理的爭執。目的解釋當然是學術上的主流，但這不代表法官就一定要遵守，法官完全有權因時制宜、因案制宜，依自由裁量選擇自己認為最合適的解釋方法。
但問題是，我們依據什麼標準來判斷，哪種解釋方法“最適合”？
最基本的標準當然就是“使人民群眾在每個判決中都能感受公平正義”，而這種公平正義的實現有賴於程序正義。
但是，我們可以說目的解釋是程序正義，也可以說文理解釋是程序正義，那我們堅持的“程序正義”到底是什麼？
是“程序的實施符合法律條文的規定”，還是“程序的實施要符合法律條文的精神”？
如果是前者，那嚴格遵守程序法條的規定也會產生不正義，比如濫用各種訴訟權利與訴訟權力。
如果是後者，那我們追求的價值目標到底是程序正義所最終追求的“看得見的正義”，還是僅僅限於“保護被告人上訴權益”？如果兩者衝突的情況下，哪個更優先？
再進一步展開與深入下去，這還會變成程序正義和結果正義，公正與效率之間的價值觀之爭，不再詳細論述。
分歧二：檢察院認為處刑（部分）過重VS（全案）過重
如果要求限制法官的自由裁量，要堅持沒有程序正義就不會有結果正義，以目的解釋為準，那這個具體案件中，還會繼續產生對“目的解釋”的二次解釋之分歧：朗勝那句“檢察院認為原審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴”的原文，應當如何理解？
這句話包含的條件之一就是“檢察院認為原審判決確有錯誤”。這個很明確，本案抗訴認為的錯誤就是原審判決不採納量刑建議。
但是在條件之二的“檢察院認為處刑過重”，理解就有分歧。
這個“處刑過重”到底是隻要認為部分過重就行，還是應當認為全案過重？
檢察院認為全案都過重、沒有任何認為過輕的意見，才能適用上訴不加刑（只要有認為過輕意見就一票否決）；還是檢察院認為部分過重，上訴不加刑規則就可對（抗訴認為過重的部分）生效？
上面說過，我們討論的基礎前提是“檢察院抗訴要求採納量刑建議”=檢察院要求改判“有期徒刑三年”並且“緩刑四年”。前者是要加重，後者是要求減輕。
月姬魔夜的文章《一審未判緩刑被抗訴，二審改判是否違背“上訴不加刑”？》中，也是據此認為這已經是一種“加刑主張”，不再適用上訴不加刑規則。
但是，這一推斷是建立在把條件二理解為“檢察院只認為全案過重”的情況下才適用上訴不加刑。一旦檢察院存在“認為部分過輕”的情況，就不再適用上訴不加刑規則。
可是條件之二，還可以理解為“檢察院認為（部分）過重”，則上訴不加刑規則對該部分生效。
當然，如果要深入展開，這種情況適用在現實中，會更加複雜，而且往往是輕重兼具：
- 2.1 如本案例的，原判二年實刑。抗訴認為原判二年過輕、未適用緩刑過重；
- 2.2 原判二年，緩刑四年。抗訴認為原判二年過輕，緩刑四年過重；
- 2.3 原判二年，罰金一萬。抗訴認為原判罰金一萬過重；
- 2.4 原判A罪二年，B罪三年。抗訴認為A罪過輕，B罪過重；
- 2.5 原判被告人甲二年，被告人乙三年。抗訴認為甲過輕，乙過重。
如果認為條件之二是指“檢察院認為（部分）過重”，則上訴不加刑規則對這一（認為過重的）部分生效，法院不應該改重。那麼：
- 二審法院在2.1把二年改為三年；
- 2.2把緩刑四年改為緩刑五年；
- 2.3把罰金一萬改為沒收財產一萬；
- 2.4把B罪改為四年，但最終數罪併罰不變；
- 2.5把乙改判四年。
這些情況下，哪些情況可以違背這一理解下的“上訴不加刑”？
這又要涉及到檢察院認為過重的“這一部分”，是僅限於抗訴認為過重的具體那一項內容，還是應當適當地擴大到“這一部分”所直接關係的抽象權利？
如果僅限於抗訴認為過重的具體某個刑罰不能加重，那本案（2.1的情況）仍然不違背上訴不加刑。因為2年實刑不在“抗訴認為過重”的範圍之內。
但如果是後者，則它應該擴大到什麼程度？是擴大到“對被告人的整個量刑”，還是對某一類刑種，還是對某個人，對某宗犯罪事實，對某個罪名？
2.2裡只考慮實際刑罰沒有變化，還是全面考慮整個刑罰的內容與執行方式？
2.3裡在財產數額上沒有實質性變化，但是刑種在抽象意義上的加重，算不算加刑？
2.4裡是要照顧具體的B罪量刑，還是隻要最終結果沒加重就行？
2.5裡是不是可以理解為按人來保護？如果要更復雜一些，如多人多案，能不能考慮只限抗訴的那宗事實？
分歧之三：抗訴追求VS抗訴訴求
除了分歧二，對於條件之二的“認為過重”，還有另外一種理解上的分歧。
我們要看到，在這個案件的二審過程中，檢察院抗訴的全文，都是在主張要適用緩刑，並未對“要把二年加重到三年”進行論證。
儘管我認為二年實刑和三年緩刑無法從整體上進行比較，但是檢察院的抗訴過程仍然可以體現其整體上的態度。
基於條件之一的“一審錯誤是沒有采納量刑建議”，抗訴意見必須要保持邏輯上的完整性而包含“把二年加重到三年”這一訴求，但是從抗訴的全程可以看出，檢察院的真正追求是要求適用緩刑的“輕判”，而不是“加重到三年並適用緩刑”的輕重兼具。
對於刑罰內容要加重還是減輕，檢察院完全持無所謂的態度。
那麼問題又來了：
作為條件之二的“認為處刑過重”到底是指“全部抗訴訴求”都必須是原判過重，如果其中既有要求加重又有要求減輕就不適用上訴不加刑（參考分歧二）；還是指“抗訴追求”的態度是追求輕判？
如果是後者，則仍然可以適用上訴不加刑規則。
總結
分歧一是基於價值取向而在不同的解釋方法中作出選擇，真正涉及的是價值觀之爭。
分歧二和三的根本原因在於，刑事訴訟法（包括最高法解釋）條文中使用的概念是“加重刑罰”，它是以分散的、任何一個刑罰元素被加重作為標準來判斷，可進行一票確認，從而認定為“加重刑罰”，並據此認為違背了上訴不加刑。
但是目的解釋中使用的文字表述是檢察院認為“處刑過重”，並未明確它到底是適用什麼標準來確認是“處刑過重”。
因此，分歧二的本質是：
- 一票確認——只要檢察院認為存在處刑過重之處就要適用這一規則
- 一票否決——只要檢察院認為存在處刑過輕之處就不適用
- 折衷——一票確認只能建立“認為處刑過重”範圍之內的上訴不加刑。
而分歧三實際上是：
- “處刑過重”應當放到上訴不加刑的“是否加刑”審查規則中，考慮具體精確的每個方面是過輕還是過重，再以分歧二的觀點來判斷；
- “處刑過重”只需要籠統地表態即可判斷。
那麼，你支持哪種觀點呢？
來源：每當看見月亮就會想起我 作者： DoonnerDie
