轉自：法語峰言
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容忍代理在股權轉讓代簽行為中的認定
裁判摘要
股權轉讓合同中，股東家庭成員的代簽行為在沒有取得股東明確授權和事後追認的情況下，屬於無權代理，但還應考察該行為是否構成表見代理。股權雖然具有人身屬性，但是夫妻、父子關係作為特殊社會關係，在其中一方處置另一方所有且如此巨大的財產時，另一方完全不知情，不符合日常經驗法則，此時應結合案件的相關事實進行綜合判斷。如因被代理人容忍家庭成員作為其代理人出現，股權受讓方有理由相信代股東簽字的行為人有代理權，則構成容忍型表見代理。
【案件基本信息】
1.案件索引
一審：（2018）瓊民初64號
二審：（2019）最高法民終424號
2.訴訟當事人
原告：A公司、李某甲、千某某。
被告：B公司、徐某、王某、李某乙。
第三人：陳某某、李某丙、馬某某。
【簡要案情】
2016年8月22日，B公司作為甲方與A公司作為乙方簽訂融資合作、增資擴股、調整出資比例、法人變更協議書，雙方協商以雙方共同資產通過捆綁方式融資，實現增資擴股、法人變更、調整股東出資比例的方式最終將甲方的全部股權（百分之百）轉讓給乙方。該協議落款處蓋有B公司、A公司的公章，以及B公司股東王某、徐某、李某乙和A公司股東李某甲、千某某的簽名，其中徐某的簽名由其丈夫馬某某代簽，王某、李某乙的簽名由王某的丈夫陳某某代簽。2016年8月24日，B公司在某日報上就資產重組發佈債權債務公告。2016年9月11日陳某某給李某甲發送微信通知解除於2016年8月22日簽署的融資合作、增資擴股、調整出資比例、法人變更協議書，李某甲、千某某同意解除。
2016年11月26日，B公司（甲方）與A公司（乙方）再次簽訂名稱相同的協議書，約定經甲乙雙方協議一致，同意甲方將兩棟樓（連同甲方公司及股權）一併轉讓給乙方。協議書落款處蓋有甲、乙雙方的公章及雙方股東徐某、王某、李某乙、李某甲、千某某的簽名，其中徐某的簽名由其丈夫馬某某代簽，王某、李某乙的簽名由王某的丈夫陳某某代簽。
陳某某於2016年11月26日上午向李某甲發送了一條短信，內容為：茲有B公司股東之一李某宇先生，因工作關係，不能前往參加本公司（甲方），與A公司（乙方），於2016年11月26日簽署內容為‘融資合作、增資擴股、調整出資比例、法人變更協議書’的簽字儀式，特授權委託陳某某先生代表我本人，參加簽字儀式。協議的內容我全部看過，完全同意。待辦理法人變更登記手續等事項時本人再前往補籤。特此委託！委託人：李某宇、李某丙”。短信將“李某乙”寫成“李某宇”。李某丙出庭陳述上述短信是陳某某發送給李某丙後又要求李某丙轉發給陳某某的。李某丙與李某乙系父子關係。
2016年12月5日，B公司出具收據，載明收到李某甲交來訂金300萬元，徐某在收款人一欄簽名。徐某系B公司法定代表人。2016年12月10日，B公司出具收據，載明收到李某甲交來首付款300萬元，徐某在收款人一欄簽名。2017年5月27日，B公司向A公司發送解除合同通知書，稱雙方簽訂的協議書籤訂和履行過程中存在問題，需解除2016年11月26日簽訂的協議書。
A公司、李某甲、千某某不同意解除協議書,向海南省高級人民法院起訴請求：1.確認2016年11月26日簽訂的協議書合法有效；2.判令B公司、徐某、王某、李某乙繼續履行協議書。
【審判】
海南省高院於2018年12月29日作出（2018）瓊民初64號民事判決，確認2016年11月26日簽訂的協議書無效；駁回A公司、李某甲、千某某的全部訴訟請求；駁回B公司、徐某、王某、李某乙的其他反訴請求。
A公司、李某甲、千某某不服，向最高人民法院提起上訴，請求依法撤銷原審法院（2018）瓊民初64號民事判決，改判支持其一審全部訴訟請求。
最高人民法院經審理認為，本案的爭議焦點為雙方當事人於2016年11月26日簽訂的協議書是否有效。
馬某某和陳某某在簽署協議書之前，並未獲得徐某和王某的授權。公司股權屬於公司法上的財產性權益，對其處分應由登記的股東本人或其授權的人行使。雖然馬某某和徐某、陳某某和王某為夫妻關係，但在沒有得到股東徐某和王某授權之前，馬某某和陳某某轉讓徐某和王某名下的公司股權，仍屬於無權代理。同理，陳某某處分李某乙的股份，必須獲得李某乙的授權或追認。雖然陳某某在代表李某乙簽署協議書時取得了李某乙的父親李某丙的授權，但李某乙與李某丙是獨立民事主體，沒有證據證明李某丙是涉案股權的實際所有人，也沒有證據證明微信授權經過了李某乙的認可，在李某乙對陳某某的簽字行為明確不予認可的情況下，陳某某處分李某乙股權的行為屬於無權代理。
雖然陳某某、馬某某的代簽行為屬於無權代理，但還應考察該行為是否構成表見代理。首先，陳某某和王某、馬某某和徐某系夫妻關係，雖然股權具有人身屬性，但是夫妻作為特殊社會關係，在其中一方處置另一方所有且如此巨大的財產時，另一方完全不知情，不符合生活常理。李某乙與李某丙是父子，李某丙在明知股權屬於李某乙且不知道協議書具體內容的情況下，未將電子授權內容告知李某乙即轉發給陳某某，同意陳某某替李某乙代簽字，亦不符合常理。其次，A公司與B公司在此之前還存在一份2016年8月22日簽訂的、名稱相同的協議書，該協議書同樣是由馬某某代徐某簽字，陳某某代王某、李某乙簽字，B公司根據該協議書在某日報上發佈債權債務公告。雖然該協議最終被終止履行，但B公司股東對於與A公司之間的股權轉讓應當知情和了解。再次，A公司與B公司在2016年11月26日重新簽訂協議書後，徐某於12月5日和10日代表B公司接收A公司支付的兩筆300萬元款項，並註明是訂金和首付款。從A公司、李某甲、千某某的角度看，系徐某等履行涉案協議書的行為。最後，結合陳某某擁有B公司公章，表明B公司股東認可除法定代表人徐某外，陳某某亦可代表B公司對外洽談，而涉案協議始終是李某甲與陳某某商談。在雙方協商談判長達半年的時間裡，B公司的三位股東從未對陳某某出面商談和前後兩份協議書的代簽字行為提出過異議。另外，根據原審查明，2017年5月27日B公司向A公司發送的解除合同通知書中，並未否認陳某某、馬某某的代簽行為，說明B公司及其股東當時對代簽行為是認可的。綜合上述事實，A公司、李某甲、千某某主張其有理由相信陳某某有代理權，陳某某、馬某某的簽字構成表見代理，具有事實和法律依據。
綜上，陳某某、馬某某的代簽行為構成表見代理，且協議書不違反法律法規強制性規定，故協議書合法有效，對徐某、王某、李某乙具有法律約束力，各方當事人應按照協議書的約定嚴格履行。最高人民法院依據民法總則第一百七十二條、合同法第四十九條判決：撤銷海南省高級人民法院（2018）瓊民初64號民事判決，確認B公司與A公司於2016年11月26日簽署的融資合作、增資擴股、調整出資比例、法人變更協議書合法有效，繼續履行。
評析
本案核心爭議是在股權轉讓中未經授權的家庭成員的代簽行為是否構成容忍型表見代理。在涉及股權轉讓糾紛中，夫妻關係、父子關係不是構成表見代理中的權利外觀，而當存在股東容忍家庭成員未經授權的代簽行為事實時，容忍行為可以構成表見代理的特殊形式的權利外觀，使相對人有理由相信行為人有代理權，從而導致代理行為有效。
一、容忍代理的理論概說
容忍代理來源於德國法判例，是指被代理人放任他人作為其代理人出現，相對人依據誠實信用可以而且事實上已經認為該他人被授予代理權，在法律上應當將該他人視為享有代理權。這種有意容忍，足以讓被代理人負相當於有權代理的責任。德國學者拉倫茨認為：“容忍代理權所需要的前提條件是該人知道未被授予代理權的代理人的行為，而未予以干預，在這種情況下，既不存在內部授權也不存在外部授權，但存在應歸責於被代理人的在他知曉的情況下所作出的存在代理權的權利表象，為避免誤解，人們只能把這種情況稱為容忍代理權。”[[1]]沉默作為表見代理的一種發生原因，比較典型的比較法依據為德國判例創造的容忍代理。德國聯邦最高法院認為，“最初認為容忍代理權僅僅是默示授予代理權的一種特別情形，後來改變了立場，認為應該對二者予以區分，其區別在於：在容忍代理情形中，被代理人欠缺授予代理權的意思”。[[2]]我國臺灣地區“民法”也對容忍代理權進行了規定:“由自己之行為表示以代理權授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者,對於第三人應負授權人之責任。”顯然，是將沉默作為表見代理的一種發生原因。[3]
我國對容忍代理沒有明確法律規定。筆者認為，容忍代理在中國法律體系中的概念是指行為人沒有代理權、超越代理權或者終止代理權後，仍以被代理人的名義訂立合同，因被代理人容忍行為人作為其代理人出現，使相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。大多數學者認為民法通則第六十六條的規定即是容忍代理“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。其默示的意思表示應理解為對無權代理的事後追認，容忍代理行為的性質是有權代理。
但2017年實施的民法總則在“代理”一章中，已經刪去了“沉默即同意”的規則，關於容忍代理不宜再參考適用民法通則第六十六條規定。一種觀點認為，民法總則第一百四十條第二款規定:“沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”因此，容忍代理的適用失去了法律依據。另一種觀點認為，容忍代理是表見代理的一種特殊情形，儘管立法刪去“沉默即同意”的規則，但表見授權說仍可證立，完全可以被納入民法總則第一百七十二條的規定。[4]
筆者贊同第二種觀點，容忍代理是表見代理的一種特殊情形，實際上已經被納入民法總則第一百七十二條關於表見代理的規定之中。表見代理是指行為人沒有代理權，但交易相對人有理由相信行為人有代理權的無權代理。此時，該無權代理可發生與有權代理同樣的法律效果。容忍代理也是一種無權代理行為發生有權代理的法律效果的代理。容忍代理符合表見代理的基本特徵，兩者目的均是為保護合同相對人的利益，並維護交易安全和秩序。因此，容忍代理應適用民法總則第一百七十二條的規定。如代理行為是訂立合同，同樣也適用合同法第四十九條關於表見代理的規定。
二、容忍代理的構成要件
（一）作為表見代理的一種，容忍代理須符合表見代理的基本構成要件
民法總則第一百七十二條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。合同法第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。構成表見代理合同要滿足以下條件：
1．須行為人無代理權。成立表見代理的第一要件是行為人無代理權。所謂無代理權，是指實施代理行為時無代理權或者對於所實施的代理行為無代理權。如果代理人擁有代理權，則屬於有權代理，不發生表見代理的問題。
2．須有使相對人相信行為人具有代理權的事實或理由。 這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯繫為基礎的。這種聯繫是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權，應依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權的通知或者公告，這些證明文件構成認定表見代理的客觀依據。
3．須相對人為善意且無過失。這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權代理行為。如果相對人出於惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的必要，故表見代理不能成立。
4．須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件。表見代理發生有權代理的法律效力，因此，表見代理應具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。
（二）作為一種特殊的表見代理，容忍代理有別於普通表見代理的一些特殊構成要件
德國學者施拉姆在《慕尼黑民法典評註》中通過對相關判例的整理認為，在符合以下條件時，產生容忍代理權：（1）某人雖無代理權，但長期、反覆地以代理人的身份出現；（2）被代理人知道這種情況但未加過問，儘管他本來能夠過問；（3）相對人在實施係爭法律行為時知道代理人長期以來的行為以及被代理人的容忍，如果相對人依據誠實信用原則併兼顧交易習慣，可以將被代理人的容忍態度理解為代理人具備了代理權，而且相對人事實上已經作了這樣的理解。[[5]]不過，有些學者認為，容忍代理權的成立不要求代理人長期、反覆地以代理人的身份行事，有的時候代理人僅僅在某一次交易中以代理人的身份行事也能成立容忍代理權。[[6]]有的學者甚至認為，如果相對人在實施法律行為時知道被代理人事實上容忍了該法律行為，則根本不需要代理人的行為具有長期性與重複性，本次容忍就足以構成代理權表象。[[7]]結合我國的司法實踐，筆者認為，容忍代理需具備如下特殊構成要件：
1.被代理人主觀上存在對無權代理行為的有意容忍。 德國學者認為，與被代理人對行使代理權的有意容忍不同，被代理人在表見代理中純粹的疏忽大意，顯然與之不同。[[8]]我國立法對錶見代理中被代理人主觀上是否有過錯的態度是不予過問，但如果該表見代理行為要認定為容忍代理，則應從兩方面審查被代理人的主觀過錯，一是被代理人知道行為人以自己的名義實施行為；二是被代理人放任該無權代理行為的實施。
2.代理權外觀來源於被代理人的容忍行為，而無需其他客觀外觀事實。即被代理人知道未被授予代理權的代理人的行為卻未予以干預，雖然他是可以干預的。這種未加干預的主觀態度彰顯了容忍性代理的特殊表象。另外，這種未加干預不能被視為被代理人的授權，容忍性代理既不存在內部授權也不存在外部授權。而表見代理的代理權外觀來源是證書、合同等書面材料或是交易習慣、虛假表象等客觀事實使他具備外部的授權特徵。
3.相對人知道代理人長期以來的行為，以及被代理人的容忍。如果相對人依據誠實信用原則併兼顧交易習慣，可以將被代理人的容忍態度理解為代理人具備了代理權，而且相對人事實上已經做了這樣的理解。此處學者有爭議，我們姑且可以理解為該行為構成要求相對人主觀上的善意，且代理人這種狀況應持續一段時間，可認定為相對人無過失。[[9]]與普通表見代理相對人需善意、無過失的積極認知的標準不同，容忍代理對相對人主觀善意的要求標準相對較低，因被代理人持容忍態度是擬製的相對人合理信賴之源，只要相對人憑誠實信用原則和交易習慣，知道代理人長期以來的行為以及被代理人的容忍即可，無需審查相對人的主觀過失。
三、未經授權的配偶代簽股權轉讓合同的法律性質
（一）股權轉讓不屬於日常家事，未經授權的配偶代簽股權轉讓合同不構成家事代理的推定有權代理
根據最高人民法院《關於適用婚姻法若干問題的解釋(一)》[以下簡稱《婚姻法解釋（一）》]第17條第1款第（1）項規定的家事代理權，夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。其含義是指配偶一方本無代理權，在與第三人就實施日常事務為一定法律行為時，推定享有代理對方配偶行使權利的權利。[[10]]在設立家事代理制度的國家，一般都對家事代理權作了必要的限制，家事代理權行使範圍僅限於日常家庭事務，即夫妻雙方及共同生活的未成年子女日常共同生活所必要的事務，如購物、衣食、就醫保健、接受饋贈、為子女訂立教育合同等等。而股權轉讓明顯不是家庭日常共同生活所必要的事務，不能適用推定有權代理的家事代理。
（二）股權轉讓不屬於處理夫妻共同財產，未經授權的配偶代簽股權轉讓合同不構成夫妻非日常家事代理的表見代理
根據《婚姻法解釋(一)》第17條第1款第（2）項的夫妻非日常家事表見代理權，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產作重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。該條針對的是夫妻共同財產的處理，但股權是否屬於夫妻共同財產學界尚有爭議，筆者認為股權是一種比較特殊的財產，不僅具有財產性的經濟效益，而且具有人身屬性特徵，從某種程度而言，股權更像是一種權利而非財產，股權所帶來的收益和價值屬於夫妻共同財產，但股東身份僅股權持有一方所能享有，其配偶不能必然享有股東身份。因此，配偶代簽股權轉讓合同不能按《婚姻法解釋(一)》第17條第1款第（1）項的夫妻非日常家事表見代理權處理。
（三）股權轉讓屬於股東個人的民事行為，未經授權的配偶代簽股權轉讓合同，區別不同情況可構成無權代理、普通型表見代理或容忍型表見代理
1.如股東不知道其配偶的代簽行為，夫妻關係不能作為表見代理權的唯一權利外觀，相對人以夫妻關係主張表見代理權的，應不予支持，此時該行為構成無權代理。
2.如股東不知道其配偶的代簽行為，但該代簽行為有外部授權或內部授權的權利外觀，例如偽造的授權委託書、混淆視聽的虛假錄音、視頻，偽造的代持股權合同、股東會決議等，使相對人經過審慎的審核後相信代簽配偶有代理權的，構成普通型表見代理。在這種情況下，有時候夫妻關係可以構成其中一種權利外觀，與其他權利外觀相互佐證，有時候夫妻關係與代理權利外觀完全無關。
3.如股東知道其配偶的代簽行為，但股東不明示同意也不明示反對，而是放任配偶的代簽行為，則股東的容忍行為和夫妻關係構成權利外觀，相對人對交易的信賴來源於股東對配偶代簽行為的容忍，此時配偶的代簽行為構成容忍代理，股東應承擔配偶代簽的法律責任。在司法實踐中，有法官認為，構成容忍代理的前提是代簽行為是一個長期反覆的行為，否則相對人不能產生合理的信賴。筆者認為，代簽行為的長期性，固然可以成為一個交易習慣的表象讓相對人產生信賴，但交易習慣並不是相對人產生信賴的主要原因，而是股東本人的容忍給了相對人一個授權表象而產生信賴。因此，長期的代簽行為並非容忍代理的必要條件。另外，相對人主觀善意的標準，應為相對人注意到了股東的容忍行為和股東及代簽配偶系夫妻關係，而無需結合其他主觀善意的事實。
在本案中，馬某某代徐某簽字，陳某某代王某、李某乙簽字的行為，構成容忍型表見代理。理由如下：
第一，當事人雙方先於2016年8月22日簽署了融資合作、增資擴股、調整出資比例、法人變更協議書，又於2016年11月26日重新簽訂針對相同標的、名稱相同的協議書，前後兩份協議書均由馬某某代徐某簽字，陳某某代王某、李某乙簽字。說明雙方洽商行為是一個連貫交易過程，代簽行為具有連續性。第二，B公司根據2016年8月22簽訂的協議書在某日報上發佈債權債務公告，雖然該協議最終被終止履行，但B公司股東對於與A公司之間的股權轉讓應當知情和了解。第三，徐某作為B公司法定代表人收取了股權轉讓的訂金和首付款，雖然徐某陳述其是被陳某某隱瞞、欺騙的情況下接收的款項，但該陳述系其單方意見，從A公司、李某甲、千某某的角度看，系徐某等履行涉案協議書的行為。第四，陳某某擁有B公司公章，表明B公司股東認可除法定代表人徐某外，陳某某亦可代表B公司對外洽談，而涉案協議始終是李某甲與陳某某商談。在雙方協商談判長達半年多的時間裡，B公司的三位股東從未對陳某某出面商談和前後兩份協議書的代簽字行為提出過異議。第五，2017年5月27日B公司向A公司發送的解除合同通知書中，也並未否認陳某某、馬某某的代簽行為，說明B公司及其股東當時對代簽行為是明知且認可的。第六，夫妻作為特殊社會關係，在其中一方處置另一方所有且如此巨大的財產時，另一方完全不知情，不符合日常經驗法則。父親在不告知兒子的情況下，處分兒子的鉅額財產，更不符合生活常理。因此，以上事實可以證明股東徐某、王某和李某乙在2016年11月26日簽訂協議書之前和之後知道他人未經授權代簽股權轉讓合同的事實。徐某、王某和李某乙完全有條件制止他人的代簽行為，但是，他們並未採取任何形式的干預，而是放任該代簽行為的發生，徐某、王某和李某乙的行為構成了對他人代簽行為的容忍，相對人有理由相信行為人有代理權，構成容忍型表見代理，因此，應適用民法總則第一百七十二條和合同法第四十九條，認定該代理行為有效。
2017年民法總則實施後，在“代理”一章中刪去了“沉默即同意”的規定，但不能因此拒絕適用容忍代理制度，而間接否認容忍代理在平衡被代理人意思自由和相對人信賴利益、維護交易穩定中的法律價值。容忍代理作為表見代理的一種特殊形式，也並非無法可依。司法實踐中，應綜合考慮案件的各種實際情況，根據民法總則第一百七十二條和合同法第四十九條關於表見代理的規定，依法準確適用容忍代理，以補充現有表見代理制度的漏洞和不足。
