當食品藥品執法部門發現餐飲單位使用過期原料加工製作食品，在案件查處時應如何選用《食品安全法》的條款？執法人員提出四種不同的意見：
一是適用經營超過保質期的條款。理由是依據《食品安全法》對食品經營業態的規定，包括了食品銷售和餐飲服務兩種，餐飲單位在製售食品時，使用超過保質期的食品原料也應視作經營。那麼就違反該法第三十四條應當按“經營超過保質期的食品、食品添加劑”的規定處罰，即第一百二十四條第一款第（五）項罰則。
二是適用未制定並實施食品經營過程控制的條款。理由是食品法律規定餐飲服務提供者應當制定並實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料的規定，違者應適用第一百二十六條第一款的罰則。
三是適用使用不符合食品安全標準的食品原料條款。理由是食品法律明確規定食品生產經營應當符合食品安全標準。
四是適用以超過保質期的食品原料、食品添加劑生產食品的條款。
我們來分析上述幾個觀點：使用過期原料在餐飲環節加工食品與直接銷售過期食品是兩種不同的行為；採購與使用也是不同的行為；食品（食品原料）過期並不等同於不符合食品安全標準。
上述三種觀點均不正確。
我國食品法律的特點之一是對食品生產經營進行了分類，目前體現在《食品安全法》第二條第一款第一項。進行分類的主要目的是為了管理與之對應的市場主體，從原2009版的三主體到2015版的兩主體，主體是恆定的，但具體行為卻不可避免有交叉。比如，在餐飲服務的整體過程中既包括了食品加工製作，也包括了食品銷售。這要求行政機關在實際監管時，不能僵化地對市場主體的行為望文生義而不去考察其本質屬性。在本案例中，經查餐飲單位以過期原料來加工、製作成品食品，那麼“加工製作”這一行為屬於生產性質（此性質並未改變餐飲單位的管理分類）。作為佐證，《食品安全法實施條例》第六十二條規定：餐飲服務，指通過即時製作加工、商業銷售和服務性勞動等，向消費者提供食品和消費場所及設施的服務活動。《食品經營許可》第五十二條第（四）規定：熱食類食品，指食品原料經粗加工、切配並經過蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹飪工藝製作……。
基於同樣的行為，以超過保質期的食品原料生產、加工、製作食品理應適用同樣的法律條款，若因生產企業與餐飲單位兩種主體而區別對待將導致法律上的不公正。
所以，第四種觀點是正確的。當發現餐飲單位使用過期原料加工製作食品，查處時應適用《食品安全法》以超過保質期的食品原料、食品添加劑生產食品的處罰條款。
