之前清明節前發的疑難案例，遲遲沒有發分析
戳我瞭解：疑案探析丨借錢炒股，賺了還錢，虧就跑路，能定詐騙？
沒想到上上週居然被人挖墳
感激粉絲掛念的同時，檢姐姐手忙腳亂地許諾要發，沒想到的是，我又拖了兩個禮拜……
現在檢姐姐捂著痛地發燙的良心，把個人分析的觀點奉上，不成熟，供各位看管批判鞭笞
（黃蓋：請鞭笞我吧，公瑾）
案情回顧：小明和小剛經人介紹認識，二人之間發生過一些小的經濟上的往來。某日，小明見股票市場風頭正好，但手中流動資金受限，便對小剛說，能否借給自己10萬元人民幣，借款期限三個月，到期歸還小剛12萬元。小剛一聽利潤客觀，覺得10萬也不算太多就答應了，且未問及小明借款目的。三個月期間，小明將10萬元投入股市，因為股市處於“牛市”期間，小明隨機購買的股票，連吃多個漲停，三個月未滿，小明就將12萬元連本帶利如數歸還小剛。後小明欲繼續炒股賺錢，再次向小剛借款20萬元，小剛爽快答應，並問小明借款用途，小明如實告知用於炒股，並告知小剛上次借他的10萬元，一共盈利了15萬元。誰知“牛短熊長”，恰逢股市進行下行期間，小明認真研究篩選購買的股票，連連跌停，後20萬元血本無歸，小明一看還錢無望，拉黑了小剛的聯繫方式，人間失聯。
到案後小明交代，自己一開始就做好打算，賺錢還錢，輸錢則想辦法逃避。
爭議焦點：小明的行為如何認定？
分歧：
有一種觀點認為小明的行為不能認定為詐騙罪，因為詐騙罪需以行為人具有非法佔有目的為前提，是典型的目的犯。目的犯的主觀不能由間接故意構成。本案中小明在借錢時並不明確知曉將賺錢還是虧錢，只是對可能發生虧錢的損害結果持放任態度，即賺錢則還錢，虧錢則不還，對損害結果的發生持間接故意，不能構成詐騙這一目的犯。
另一種也認為小明不能認定為詐騙犯罪，理由是詐騙罪的行為人需使用虛構事實、隱瞞真相的犯罪手段，小明在第二次借錢時，如實告知了借款的用途，且也是按照該用途去使用的，沒有虛構或者隱瞞，而虧損是在小明意料之外的結果，小明未實施詐騙手段，不構成詐騙犯罪。
傾向意見：檢姐姐認為小明的行為構成詐騙犯罪。理由如下：
第一，小明主觀系直接故意
區分直接故意與間接故意的關鍵並不僅僅是對結果發生是追求還是放任，更關鍵的點在於，行為人主觀上是否知道損害結果一定會發生。
如果行為人明知損害結果肯定會發生，不管此時他是積極追求這種結果還是放任這種結果，都是屬於直接故意的範疇，可能有人對此不能認同，我這裡引用一下劉憲權老師對直接故意和間接故意的比喻：“直接故意相對於是對結果投了贊成票，過失犯罪是投反對票，而間接故意則不是贊成也不是反對，而是投了棄權票”。那麼如果行為人明知結果肯定會發生，依然放任不管的話，那麼實際上是對結果進行默認，投了贊成票。（當然前提是行為人實施了犯罪構成要件的行為，包括作為和不作為，否則無行為則無犯罪嘛）。
而間接故意要求行為人主觀上只是知道結果可能會發生，同時放任其發生。
在陳述完上述的觀點之後，本案的第一個焦點就在於，小明對於會發生損害結果是否是明知的。
有人說，小明又不是股神，怎麼可能在借錢時候就知道股票的漲跌，因此在實施行為（借錢）時，並不知道會發生損害結果，因而排除了直接故意。但實際上這種觀點混淆了犯罪故意的明知的內容。
明知指的是對是否會發生損害結果的明知，本案中的股票的漲跌並不是損害結果，因為在本案的法律關係中，被害人已經將錢交給小明，股票漲跌引起的是小明個人財產的增減，不論漲跌小明均應當將本金和利息歸還被害人，本案的損害結果是小明不還錢導致的被害人債權的損失。
本案有趣的點在於，小明的明知內容一則條件判斷：一旦股票跌，就會發生損害結果（小明不還錢跑路）。而這個判斷是否成立取決於條件的前提是否會出現。
那麼從單次行為上看，前提是否會出現的確是未知數，但是對行為人的主客觀要素判斷不能只見樹木不見森林。要將其行為整體看待。雖然對具體某一次炒股盈虧情況小明的確無法事先判斷，但小明整體行為是反覆借小剛的錢炒股，盈利還錢，虧損則跑路。依據常識，在排除小明有內部消息或者特殊能力的前提下，憑藉個人能力在炒股中持續盈利幾乎為不可能的事件，借款行為必定終止在某次虧損跑路之上。從這個角度出發，小明反覆借錢炒股的行為，使得上述條件判斷的前提必然出現，從而導致損害結果必然發生。
二、小明隱瞞了虧錢即跑路的真相
詐騙罪中的虛構事實、隱瞞真相，指的是對真實情況的描述，如對真實情況做違法實情的虛假描述，和對真實情況的刻意不告知。並且上述情況均可以包括對全部事實或者部分事實的虛構或者隱瞞。
回到本案，小明雖然如實告知了借款的用途，但是這只是本案的部分事實，還有部分事實是小明主觀上對於財物風險狀況的處理決定，即小明主觀上早已決定一旦發生損害事實，則被害人將血本無歸。若小明在借款時，將這部分決定意圖也告知被害人，或許被害人根本就不會借錢給小明。
三、本案犯罪數額的認定
有人認為，如果按照上述觀點將小明的行為作為一個整體認定，那麼是不是小明的每一次借款的數額都應當計入本案的犯罪數額，故小明的犯罪數額是30萬元。檢姐姐認為小明的犯罪數額是18萬元，即最終騙取的總數額30萬元，減去已經歸還的數額12萬元。
四、本案並非普通的民間借貸糾紛
詐騙罪指的是以非法佔有為目的，使用虛構事實、隱瞞真相的手法，非法佔有他人財物的犯罪。區分詐騙與民間借貸糾紛的關鍵就在行為人是否至始即有非法佔有目的。而小明在虧損後為了不還錢跑路的行為，可以認為是一種非法佔有目的的體現。
五、結語
“股市有風險，入市須謹慎”，每一個初入股市的“韭菜”都會從各個方面獲得該條“友情提示”。所以對於一個正常成年人而言，應當認識到炒股有發生虧損的風險。盈利就還錢，虧錢則不還，小明實際上是將其炒股風險對小剛進行人為轉移，但天下沒有白撿的利益，小明這種隱瞞真實意圖，任由股票漲跌觸發被害人損失的行為，實質上侵害了被害人的財產性權益，非法佔有了被害人應得債權（即小明應當歸還借款本息），構成詐騙罪。
個人觀點，僅供學習交流使用，
觀點不當之處，敬請批判指正。
往期精彩回顧（點擊查看）：
吐槽丨嚴肅點，這裡是法律文書瞎扯丨司法民工如何優雅地保存案卷爆笑丨辦案子和帶孩子根本就是一回事！評論丨穿“逍遙法外”外衣被抓=自首？
正經丨我最討厭辦理強姦案了！
扒皮丨寶馬新車和我的共享單車押金
長按二維碼關注萌萌噠檢察小姐姐
給檢姐姐點個好看吧！
