之前清明节前发的疑难案例，迟迟没有发分析
戳我了解：疑案探析丨借钱炒股，赚了还钱，亏就跑路，能定诈骗？
没想到上上周居然被人挖坟
感激粉丝挂念的同时，检姐姐手忙脚乱地许诺要发，没想到的是，我又拖了两个礼拜……
现在检姐姐捂着痛地发烫的良心，把个人分析的观点奉上，不成熟，供各位看管批判鞭笞
（黄盖：请鞭笞我吧，公瑾）
案情回顾：小明和小刚经人介绍认识，二人之间发生过一些小的经济上的往来。某日，小明见股票市场风头正好，但手中流动资金受限，便对小刚说，能否借给自己10万元人民币，借款期限三个月，到期归还小刚12万元。小刚一听利润客观，觉得10万也不算太多就答应了，且未问及小明借款目的。三个月期间，小明将10万元投入股市，因为股市处于“牛市”期间，小明随机购买的股票，连吃多个涨停，三个月未满，小明就将12万元连本带利如数归还小刚。后小明欲继续炒股赚钱，再次向小刚借款20万元，小刚爽快答应，并问小明借款用途，小明如实告知用于炒股，并告知小刚上次借他的10万元，一共盈利了15万元。谁知“牛短熊长”，恰逢股市进行下行期间，小明认真研究筛选购买的股票，连连跌停，后20万元血本无归，小明一看还钱无望，拉黑了小刚的联系方式，人间失联。
到案后小明交代，自己一开始就做好打算，赚钱还钱，输钱则想办法逃避。
争议焦点：小明的行为如何认定？
分歧：
有一种观点认为小明的行为不能认定为诈骗罪，因为诈骗罪需以行为人具有非法占有目的为前提，是典型的目的犯。目的犯的主观不能由间接故意构成。本案中小明在借钱时并不明确知晓将赚钱还是亏钱，只是对可能发生亏钱的损害结果持放任态度，即赚钱则还钱，亏钱则不还，对损害结果的发生持间接故意，不能构成诈骗这一目的犯。
另一种也认为小明不能认定为诈骗犯罪，理由是诈骗罪的行为人需使用虚构事实、隐瞒真相的犯罪手段，小明在第二次借钱时，如实告知了借款的用途，且也是按照该用途去使用的，没有虚构或者隐瞒，而亏损是在小明意料之外的结果，小明未实施诈骗手段，不构成诈骗犯罪。
倾向意见：检姐姐认为小明的行为构成诈骗犯罪。理由如下：
第一，小明主观系直接故意
区分直接故意与间接故意的关键并不仅仅是对结果发生是追求还是放任，更关键的点在于，行为人主观上是否知道损害结果一定会发生。
如果行为人明知损害结果肯定会发生，不管此时他是积极追求这种结果还是放任这种结果，都是属于直接故意的范畴，可能有人对此不能认同，我这里引用一下刘宪权老师对直接故意和间接故意的比喻：“直接故意相对于是对结果投了赞成票，过失犯罪是投反对票，而间接故意则不是赞成也不是反对，而是投了弃权票”。那么如果行为人明知结果肯定会发生，依然放任不管的话，那么实际上是对结果进行默认，投了赞成票。（当然前提是行为人实施了犯罪构成要件的行为，包括作为和不作为，否则无行为则无犯罪嘛）。
而间接故意要求行为人主观上只是知道结果可能会发生，同时放任其发生。
在陈述完上述的观点之后，本案的第一个焦点就在于，小明对于会发生损害结果是否是明知的。
有人说，小明又不是股神，怎么可能在借钱时候就知道股票的涨跌，因此在实施行为（借钱）时，并不知道会发生损害结果，因而排除了直接故意。但实际上这种观点混淆了犯罪故意的明知的内容。
明知指的是对是否会发生损害结果的明知，本案中的股票的涨跌并不是损害结果，因为在本案的法律关系中，被害人已经将钱交给小明，股票涨跌引起的是小明个人财产的增减，不论涨跌小明均应当将本金和利息归还被害人，本案的损害结果是小明不还钱导致的被害人债权的损失。
本案有趣的点在于，小明的明知内容一则条件判断：一旦股票跌，就会发生损害结果（小明不还钱跑路）。而这个判断是否成立取决于条件的前提是否会出现。
那么从单次行为上看，前提是否会出现的确是未知数，但是对行为人的主客观要素判断不能只见树木不见森林。要将其行为整体看待。虽然对具体某一次炒股盈亏情况小明的确无法事先判断，但小明整体行为是反复借小刚的钱炒股，盈利还钱，亏损则跑路。依据常识，在排除小明有内部消息或者特殊能力的前提下，凭借个人能力在炒股中持续盈利几乎为不可能的事件，借款行为必定终止在某次亏损跑路之上。从这个角度出发，小明反复借钱炒股的行为，使得上述条件判断的前提必然出现，从而导致损害结果必然发生。
二、小明隐瞒了亏钱即跑路的真相
诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相，指的是对真实情况的描述，如对真实情况做违法实情的虚假描述，和对真实情况的刻意不告知。并且上述情况均可以包括对全部事实或者部分事实的虚构或者隐瞒。
回到本案，小明虽然如实告知了借款的用途，但是这只是本案的部分事实，还有部分事实是小明主观上对于财物风险状况的处理决定，即小明主观上早已决定一旦发生损害事实，则被害人将血本无归。若小明在借款时，将这部分决定意图也告知被害人，或许被害人根本就不会借钱给小明。
三、本案犯罪数额的认定
有人认为，如果按照上述观点将小明的行为作为一个整体认定，那么是不是小明的每一次借款的数额都应当计入本案的犯罪数额，故小明的犯罪数额是30万元。检姐姐认为小明的犯罪数额是18万元，即最终骗取的总数额30万元，减去已经归还的数额12万元。
四、本案并非普通的民间借贷纠纷
诈骗罪指的是以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的手法，非法占有他人财物的犯罪。区分诈骗与民间借贷纠纷的关键就在行为人是否至始即有非法占有目的。而小明在亏损后为了不还钱跑路的行为，可以认为是一种非法占有目的的体现。
五、结语
“股市有风险，入市须谨慎”，每一个初入股市的“韭菜”都会从各个方面获得该条“友情提示”。所以对于一个正常成年人而言，应当认识到炒股有发生亏损的风险。盈利就还钱，亏钱则不还，小明实际上是将其炒股风险对小刚进行人为转移，但天下没有白捡的利益，小明这种隐瞒真实意图，任由股票涨跌触发被害人损失的行为，实质上侵害了被害人的财产性权益，非法占有了被害人应得债权（即小明应当归还借款本息），构成诈骗罪。
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