“無知之幕”後的正義
來，給你出一道題。
假設你來自火星，突然被扔到中國，你可能被扔到北京這樣的大城市，也可能被扔到河南這樣的內地省份，甚至還可能被扔到西藏這樣的邊疆地區。不幸的是，你被扔到中國去的使命，就是去上中學，然後高考。
當然了，如果你想考進北大清華，你肯定希望自己被扔到北京上海，因為那裡學習條件好，分數線又低。問題是，你被扔到這3個地方的概率一樣，各三分之一。這個時候，讓你來設計一個理想的高考分數線制度，你會怎麼設計？
這個假設的情形，不是我的發明，而是美國政治哲學家羅爾斯的發明。羅爾斯1971年的時候寫了一本厚厚的書叫《正義論》，我斗膽把它庸俗成一句話：只有當你不知道自己可能是誰時，才能想清楚什麼是正義。
當然了，他有一個術語，叫“無知之幕”，也就是一個人在對自己的社會處境暫時失明的情形。一個站在“無知之幕”後面的人，既可能是比爾·蓋茨，也可能是一個非洲饑民。
如果你覺得正義就是殺光富人瓜分他的財產，萬一“無知之幕”拉開，發現自己是比爾·蓋茨，恐怕你會後悔不已。如果你覺得正義就是Windows系統賣5000美元一套，萬一“無知之幕”拉開，發現自己是非洲饑民，估計也要捶胸頓足。
好了，你站在“無知之幕”後面，你得想想什麼樣的高考分數線制度才最合理。
在思考這個問題之前，不如我們來看看美國人所面對的一個類似的問題，和他們的回答：Affirmative Action（平權行動）。
“平權行動”由美國總統約翰遜在1965年發起，主張在大學錄取學生、公司招收或晉升僱員、政府招標時，應當照顧少數種族和女性。目的就是扳回歷史上對黑人和女性的歧視，把他們在歷史上承受的痛苦折算成現實的利益。
這一行動實施之後，黑人和婦女的大學錄取率、政府合同中的黑人中標率大大提高。高校錄取制度尤其是“平權行動”的熱點。有的大學，甚至明確地採取了給黑人、拉美裔申請者“加分”的制度或者給他們實行百分比定額制。
這項政策促成了美國的大學裡各種族齊頭並進的大好局面。最典型的例子是加州大學伯克利分校。到90年代中期，一個曾經幾乎全是白人的學校，已經被“平權行動”粉刷得五顏六色：39%的亞裔；32%白人；14%的拉美裔；6%的黑人和1%的印第安人。
然而從1970年代開始，人們開始對“平權行動”嘀嘀咕咕，其主要的矛頭，就是它矯枉過正，形成了一種“逆向歧視”。1978年的“巴克案”打響了反對“平權行動”的第一槍。
巴克是一個白人男性，連續兩年被一個醫學院拒絕錄取，與此同時，這個醫學院根據16%黑人學生的定額制，錄取了一些比巴克各方面條件差的黑人學生。巴克一氣之下上訴到美國最高法院。最高法院裁定對黑人學生實行定額制是違憲的，但仍然在原則上支持“平權行動”。
緊接著，嘀咕發展成了議論，議論發展成了抗議。最著名的抗議，來自1990年代中期加州州長Wilson。他抗議道：“不能讓集體性權利踐踏個人的權利，我們應當鼓勵的是個人才幹。”於是他大刀闊斧地開展了廢除“平權行動”的運動。
1996年11月，加州用公投的方式廢除了包括教育、就業、政府招標等各方面的“平權行動”。1997年4月，這一公投結果得到了最高法院的認可。受到加州的影響，另外十幾個州也開始蠢蠢欲動，要剷除逆向歧視的“平權行動”。
取消“平權行動”的效果是立竿見影的，1998年是加州大學各分校取消“平權行動”的第一年。在這一年裡，伯克利大學黑人學生和拉美裔學生的錄取率下降了一大半。
“平權行動”爭論的核心，正如眾多社會問題的核心，是一個“程序性正義”和“補償性正義”的矛盾。“程序性正義”主張一箇中立的程序施用於任何社會群體，而無論結果如何。同一條起跑線，兔子也好，烏龜也好，你就跑去吧。
“程序性正義”的最大問題，就是對“歷史”、“經濟”和“文化”的無視。一個經歷了245年奴隸制、100年法定歧視和僅僅30年政治平等的種族，必須和一個幾百年來在高歌雄進征服全球的種族放在同一條起跑線上。
“補償性正義”則主張根據歷史、文化、經濟條件有偏向地制定法律和政策，以保證一個相對公平的結果。但“補償性正義”面對一個不可避免的操作性問題：由誰、如何、是否可能來計算鑑定一個人的歷史、文化和經濟遭遇？
一個祖上是黑奴的黑人錄取時加20分，那一個祖上是華工的亞裔應該加多少分呢？一個祖上四代是貧農的人，和一個祖上兩代是貧農的人，分值又有什麼不同？一個窮白人和一個富黑人，誰更應該加分？
這種“補償性正義”的原則，需要一個巨大的國家機器來整理、裁判歷史和現實無限的複雜性，而這種裁判權一旦被權力機器劫持，問題就不僅僅是如何抵達正義，還有這架機器震耳欲聾的轟鳴聲了。
所以說，美國最高法院對“平權行動”的曖昧是一種無奈，也是一種智慧。它一方面贊同將歷史、經濟等因素融入政策的考慮當中，否定了純粹的“程序正義”。另一方面，對如何具體地補償歷史、經濟問題，又支支吾吾。
畢竟，就算是愛因斯坦，估計也研究不出歷史和現實之間、經濟地位和政治資本之間的兌換率。
承認一個一個的人，也承認一群一群的人。承認你矯捷的身手，也承認他人肩上歷史的十字架，因為在“無知之幕”的背後，你可能是一隻兔子，也可能是一隻烏龜。
好了，終於可以回到咱們開頭提的那個問題了：來自火星的你，被扔到大城市、內地、邊疆的可能性各三分之一，你會如何設計高考分數線方案？
你可能會說：三個地方分數線一樣嘛，大家公平競爭嘛。
你也可能會說：讓邊區分數線低一點，其他兩個地方一樣，因為那些地區貧窮，教育條件有限，人家北京上海的孩子用電腦打字，俺們這裡還是鑿壁借光呢。
你還可能會說：我選擇讓北京上海分數線低一點，其他兩個地方一樣。因為……因為……咦？你們地球夏天真熱啊。
我們知道，這三種選擇，第一種叫“程序性正義原則”，第二種叫“補償性正義原則”，第三種，姑且稱之為“夏天總是很熱”原則吧。但哪種原則才最終適用，結論依然很難下。
作者：劉瑜，清華大學人文社會科學學院政治學系副教授。
來源：《檢察日報》2018年9月
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