內容摘要：拆違拆臨涉及對土地法、城鄉規劃法、行政強制法等多部法律的理解適用以及複雜的實務操作，各地做法不一，相關糾紛多發頻發。本文從減少糾紛，為依法拆違拆臨提供程序保障的角度進行了探析，主要內容分為四方面：一是闡述了對土地法、城鄉規劃法、行政強制法等關於違法建設的界定、認定主體、認定標準和認定程序等相關規定的理解，分析了拆違拆臨所涉法律中不明確、不一致的規定，並提出相應的理解適用觀點和程序設置，以促成執法共識；二是梳理了拆違拆臨基本流程，明確相關糾紛及行政訴訟風險；三是分析了多地拆違拆臨工作中存在問題和糾紛；四是在借鑑拆違拆臨實務經驗的基礎上，提出了保障拆違拆臨順利進行的建議。
關鍵詞：違法建築 拆違拆臨 程序 行政訴訟
大量違法建設破壞城鄉規劃，侵犯人居環境，成為許多城市的痼疾。要維護城市規劃，提升城市形象，必須拆違控違。網上資料顯示，2010年前後，拆違拆臨的信息逐漸增多，2013年前後，拆違拆臨集中行動在多地展開，如上海、南昌等地。今年1月24日，濟南市委市政府下發了《中共濟南市委辦公廳濟南市人民政府辦公廳關於全面拆除違法建設的通知》和《濟南市拆違拆臨行動方案》，宣佈用三年左右的時間，實現拆舊控新，深化治理的目標，全面強力實施“拆違拆臨”行動。目前，行動取得明顯成效。許多存在多年的臨街房棚、燒烤攤點等相繼被拆，居民普遍感到街道寬敞順暢了，環境整潔安靜了。據近期濟南市統計局社情民意調查中心進行的濟南市民拆違拆臨行動民意調查顯示：市民對“拆違拆臨、建綠透綠”行動知曉率達73.55%，贊成率高達96.92%，對違法違章建築及廣告牌拆除整治普遍持支持態度。另一方面，拆違拆臨畢竟動了違法建設和超期臨時建築物當事人的“奶酪”，是一項對抗性很強的工作，有的當事人不理解或不接受，無理阻礙拆除，無端訴訟或信訪，也是各地拆違拆臨工作中普遍面臨的問題。為支持行政機關依法拆違，保護當事人合法權益，本文試從程序保障角度，對法律適用和工作實務進行分析，並在此基礎上提出相關建議，以期對拆違拆臨行動的順利進行有所裨益。
一、拆違所涉法律規定的理解與適用
關於違法建築物的處理，涉及土地法、城鄉規劃法、行政強制法等多項法律法規和司法解釋，而且許多規定不盡一致，如何適用相應的法律，直接關係到拆違的重要程序設置。因此，在相關法律的理解適用上統一尺度，形成共識，是保障依法拆違的基礎。
（一）關於違法建築及其認定
根據土地管理法和城鄉規劃法的規定，違法建築包括三種：一是違反土地管理法律法規，未經合法有效的批准而佔用土地進行的建設，即違法佔地的建築；二是違反城鄉規劃法和村莊集鎮規劃建設管理條例，未履行規劃審批手續而進行的建設，包括在城市規劃區內違建和在村莊集鎮規劃區內的違建，即違反規劃的建築；三是既違反土地管理法律法規，又違反城鄉規劃法律法規而進行的建設，即“雙違”。其相同點都是未履行審批手續進行的建設，不同點是違反的法律不同，認定的主體不同。
1. 明確認定主體。 違法佔地的建築由土地行政主管部門認定查處，違反規劃的建築由規劃（建設）行政主管部門認定查處，“雙違”建築則土地、規劃行政主管部門均可認定查處。違法廣告牌的認定，根據《城市市容與環境衛生管理條例》的規定，由市容環境衛生行政主管部門會同規劃行政主管部門認定。在專項行動中，市縣政府通過一定的形式，將土管、規劃、衛生等相關職能部門組織起來，在各自的職責範圍內，集中統一審核認定，既符合法律關於認定主體的規定，也符合行政效率原則的要求。但集中統一審核不同於另設立組織審核。有的地方政府另設城市管理行政執法局或城市管理監察大隊等綜合性執法部門對違法建築物進行認定和處罰。這些部門以自己的名義向當事人送達違章通知、強制拆除決定書，該行為沒有法律的授權，違背了“法無授權即禁止”的行政法理念。
２. 統一認定標準。統說應按程序性標準，就是判斷建築是否依法取得了相關的土地、規劃行政許可。即土地使用方面是否依法經過有權審核的政府批准；規劃方面，在城市規劃區內，是否取得了城市規劃行政主管部門核發的建設用地規劃許可證或建設工程規則許可證；在村莊和集鎮規劃區內進行建設，是否取得了縣級政府建設（規劃）行政主管部門或鄉鎮政府出具的選址意見書。（此處觀點存在爭議，審判實務中有些建築要綜合考慮歷史形成、政府信賴等因素）
此外，有觀點主張實質認定標準，以建築物是否妨害公共利益來判斷。妨害公共利益的，應認定違法建築，否則不予認定。公共利益則可根據環境保護法、防洪法和鐵路法等法律規定綜合確定。該觀點雖然從理論上來講更符合建築是否違法的實質要求，但標準主觀性較強，實務操作彈性較大，容易因人因事而異，使相關公眾無法獲得明確的預期和具體的指引，不宜採用。
（二）關於行政複議或行政訴訟程序是否前置
對違法建築限期拆除決定，當事人申請行政複議或提起行政訴訟時，是否需等待行政複議或行政訴訟程序的結果再決定是否強制執行，城鄉規劃法和行政強制法對此問題的規定存在衝突。據城鄉規劃法第64條和第68條的規定，未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證進行建設，無法採取改正措施消除影響的，由規則部門作出責令限期拆除行政處罰決定書，行政相對人逾期不拆除的，建設工程所在地的縣級以上人民政府可以責成有關部門強制拆除。而根據行政強制法第44 條的規定，對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。即對違法建築需要強制拆除時，按城鄉規劃法的規定，不需要等申請行政複議或提起行政訴訟的結果，而按行政強制法的規定則需要等待上述程序的結果，才能決定是否實施強制拆除，即複議和訴訟程序成為強制拆違的前置程序。
對此衝突，應根據立法法關於法律規範適用規則的相關規定判斷處理。根據立法法第79條和92條的規定，規範性文件不一致時，適用原則為高位法優於低位法，特別法優於普通法，新法優於舊法。據此分析，城鄉規則法與行政強制法，從法律位階上，二者都是全國人大常委會制定的法律，法律位階相同；從調整強制執行的範圍上，城鄉規劃法是規範違反城鄉規劃管理的違法建築的強制執行行為，行政強制法是規範所有行政強制執行行為，前者應屬於特別法，後者應屬於普通法；從制定時間上，城鄉規劃法雖於2007年10月28日通過，但於2015年4月24日修正，行政強制法於2011年6月30日通過，修正後的城鄉規劃法相對屬於新法。因此，關於違法建築強制執行應根據特別法優於普通法、新法優於舊法的原則，適用城鄉規劃法，不受當事人是否申請行政複議和提起行政訴訟程序的限制。（此處觀點存在爭議，審判實務中多數意見認為強制拆除違章建築應在法定申請行政複議和提起行政訴訟的期限屆滿後實施）
（三）關於限期拆違決定的作出
土地管理法和城鄉規劃法都有對違法建築作出限期拆除決定的規定，應當適用哪項法律規定作出限期拆除決定，決定了該基礎行政決定適用法律是否正確，必須推敲分析。
從立法目的和適用對象上，土地管理法的適用範圍是圍繞土地的利用和保護而展開，針對的是違反土地利用總體規劃的行為，主要體現在該法第76條、第77條規定的行為：對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的、對未經批准或者採取欺騙手段騙取批准非法佔用土地建設住宅的，責令拆除建築物，恢復土地原狀。城鄉規劃法的目的是加強城鄉規劃管理，協調城鄉規劃佈局，針對是違反城鄉空間規劃違法建造行為，主要體現在該第64條至第68條規定的行為：對未取得建設工程規劃許可證、鄉村規劃區內未依法取得鄉村規劃許可證的，以及未按照上述許可證進行建設的，對未經批准臨時建設、未按批准內容進行建設或臨時建設超過批准期限的行為，責令限期改正、限期拆除等。
從作出限期拆除決定的主體上，對上述違反土地管理法的行為，縣級以上人民政府土地主管部門有權責令退還非法佔用的土地，限期拆除所建的建築物。對違反上述城鄉規劃法的行為，有權作出限期拆違決定的行政機關包括鄉鎮人民政府、縣級以上人民政府城鄉規劃主管部門。
從強制執行權設置方面，根據土地管理法第83 條的規定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，地方政府沒有強制執行權，需要強制執行的，由作出決定的機關申請人民法院強制執行。由城鄉規劃行政主管部門作出的限期拆除決定，根據城鄉規劃法第68條的規定，縣級以上人民政府對該決定有強制執行權。
關於違法廣告牌體的拆除，所依據的是《城市市容與環境衛生管理條例》第37條的規定，由城市人民政府市容環境衛生行政主管部門會同城市規劃行政主管部門，對不符合城市容貌標準、環境衛生標準的建築物或設施，有權責令限期改造或者拆除，如未改造或拆除的，經縣級以上人民政府批准，由城市市容環境衛生行政主管部門或城市規劃行政主管部門組織強制拆除，並可處罰款。
因此，責令限期拆違、強制拆違決定的作出，必須根據不同的違法情形，由不同的行政機關，根據不同的法律規定作出，如適用法律錯誤或主體不適格，將無法執行。如果違法建築涉及“雙違”，則建議由城鄉規劃行政主管部門作出限期拆除決定，因為縣級以上地方政府對其有強制拆除權，在拆違拆臨行動中實施強制執行更為便捷。
（四）關於強制拆違的催告和公告程序
根據行政強制法第35條規定，行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務，催告應當以書面形式作出。根據該法第44條規定，規定對違法建築需要強制拆除的，應當由行政機關進行公告，限期當事人自行拆除。這兩條法律規定涉及“催告”和“公告”兩個拆違程序，二者有何區別，是否都是強制拆除違法建築前的必經程序，公告的形式和主體如何確定等，制定機關沒有明確釋法說明，學界和實務界對此也尚未形成統一意見，而這事關拆違程序設置和行政訴訟中司法對拆違的合法性審查，值得深入探討。
1.催告和公告能否相互替代。從文義解釋的角度，結合上述兩法條的規定，可以看出，二者均有告知並督促當事人自動履行義務的含義，但公告還含有“廣而告知”之義，除指向當事人外，還有向社會宣示國家機關對違法建設的態度，以警示他人，因而不能相互替代。從法條的排序和規定內容來看，二者均在行政強制法“行政機關強制執行程序”一章的“一般規定”一節裡，應均屬於強制執行的共性要求。催告位列該節第2條，針對所有的行政強制執行程序；公告位列該節最後一條，針對違法建築的強制執行。應理解為，針對違法建築的強制執行除需遵守一般行政強制執行程序要求的催告程序外，還有公告的特別要求。因此，二者均是行政強制拆違的必要程序，作用不同，不能互相替代。
2.公告的目的、形式和內容。公告是國家機關對外發布的公文，以公開告知當事人和社會公眾相關事項和要求，宣示國家機關相關態度，故形式應當符合國家公文的格式和要求，內容包括髮布公告的理由、公告的事項及要求、公告機關和公告日期等，強制拆違公告還應包括當事人的相關權利告知。有觀點認為，強制拆違公告應載明下列事項：（1）履行義務人的姓名或名稱、違建物地址；（2）強制拆違的理由和依據；（3）強制拆違的時間和方式；（4）申請行政複議或提起行政訴訟的途徑和期限；（5）強制拆違主體的名稱、印章和日期，可供拆違實務提供參考。公告的範圍應保障當事人和相關公眾在通常情況下能夠知曉，如在違建物上張貼，在報紙、電臺、網絡上公佈等等。公告的時間不宜太短，應在法律規定的時間內儘可能長時間發揮作用。
3.催告和公告的時間順位。根據前述行政強制法第35條規定，催告應在限期拆除決定後、強制執行決定前作出。該法第44 條對公告時間未作明確規定，但從該條規定公告需要有限期當事人自行拆除的內容，可以推斷公告應至少於強制拆除前作出，與限期拆除決定書同時作出也在上述法律規定的期間內。
上述規定表明，“兩告”作出的時間要求是一個期間，即只要在該期間內作出，就符合法律關於作出時間的規定。據此，拆違實務中，催告可以在限期拆除決定書作出後，在該決定書載明的當事人自行拆除的期限屆滿前作出，將催告載明的督促履行期限的終點與限期拆除決定書要求當事人自行拆除期限的終點一致。同理，公告也可在催告後、限期拆除決定書載明的當事人自行拆除的期限屆滿前作出，或與限期決定書同時作出，將公告載明的督促履行期限的終點與限期拆除決定書要求當事人自行拆除期限的終點一致。這個時間既符合法律規定，又能將催告的履行期限、公告的督促時限與限期決定書限定的履行期限重疊，從而加快拆違進程。如果在限期拆除決定書限定的自動拆除期限外，還有催告和公告又相繼額外確定的自動履行的期限，則使前一個限定自動拆除的限期失去限期的意義和作用，當事人是否在該期限內自動拆除違建並沒有影響，反而不利於當事人自動履行。
4.作出催告和公告的主體。根據行政強制法第35 條“行政機關作出強制執行決定前，應當先催告當事人”的規定，可以推斷出，作出催告的主體是作出強制執行的行政機關。對於作出公告的主體行政強制法第44 條沒有規定，但從公告“公開告知”的特點和公告位於行政強制執行程序這一章中，可以推斷出公告應當是強制執行程序中的一個步驟，因而應由有權實施行政強制拆違的縣級以上地方政府或其責令實施強制拆違的部門。
二、拆違流程梳理與行政訴訟風險
在統一法律理解和適用的基礎上，明確合法的拆違的步驟和程序，對避免和減少涉拆違行政訴訟至為關鍵。這些步驟和程序非常繁瑣，分佈在土地管理法、城鄉規劃法、行政強制法等相關法律與司法解釋裡。根據上述法律規定，結合拆違實務進行梳理，合法的拆違一般經過五個基本步驟：
（一）作出限期拆除決定書
該決定由土地、規劃等職能部門依據其權限作出，是對建築違法性認定，並給行政相對人在規定期限內履行的行政義務。這是拆違的前提和依據，主要依據是土地管理法第76條和第77條、城鄉規劃法第64條至66條。為此，執法主體需要開展行政調查，根據調查的事實完成違法建築的認定，然後告知當事人進行行政處罰的決定、事實和理由。在此基礎上，執法機構需要聽取相對人的意見或舉行聽證，然後將信息送達相對人，並且告知其救濟途徑。
（二）作出催告通知書
根據行政強制法第35 條的規定，由具有強制執行權的政府、受政府責令實施強制拆違的部門以書面形式作出。內容包括：1.自行拆除的違法建築；2.自行拆除的時限；3.相對人的陳述、申辯權；4.不自動履行的後果。
（三）發佈公告
根據行政強制法第44 條規定，由具有強制執行權的政府、受政府責令實施強制拆違的部門發佈。除再次督促當事人在規定時間內自行履行拆違決定相關要求外，還要公開宣示政府對拆違人的態度和決心。
（四）作出強制執行決定書
根據城鄉規劃法第68條、行政強制法第37條，對經催告、公告程序，相對人仍不履行限期拆除決定書的，由縣級以上地方政府作出強制執行決定書，並載明：1.當事人的姓名或者名稱、地址；2.強制執行的理由和依據；3.強制執行的方式和時間；4.申請行政複議和提起行政訴訟的途徑和期限；5.行政機關的名稱、印章和日期。
（五）強制拆除
由縣級以上地方政府責成有關部門組織實施拆除行為。根據土地管理法第83條的規定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，人民政府沒有強制執行權，需要強制執行的，由作出限期拆除決定的機關申請人民法院強制執行。行政強制法在第五章專門對“申請人民法院強制執行”作了規定。人民法院對行政機關強制執行的申請，經審查符合法律規定，應當自受理之日起七日內作出執行裁定。因情況緊急，為保障公共安全，行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批准，人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。
實務中，違建拆除特別是違建強拆的法定程序是十分繁瑣的，各個階段相互獨立又相互關聯。上述五個基本流程內的每一個步驟都有相應的法律程序和要求，如送達，如不得在夜間或法定節假日強制拆除等。這些步驟、程序和要求中，都隱含著行政相對人提起行政訴訟的理由。可以說，每一個環節，都是行政訴訟產生的風險點，應當依法規範開展相關工作。
三、拆違行政訴訟的實證分析
分析拆違行政訴訟案件情況，能夠總結拆違實務經驗。從全國相關地市法院及濟南市兩級法院審理的拆違類行政案件分析，該類案件呈現的特點及反映出的問題主要有：
（一）鄉鎮政府被訴比例高
被訴行政機關主要有規劃委員會、鄉鎮政府，區縣政府、市政府、城管執法監察局、國土局等，其中鄉鎮政府佔比高。這說明，郊區近年來經濟發展較快，違反規劃管理的現象也較多；鄉鎮政府與國土局、規劃委員會等部門相比，有對違法建築進行強制拆除的權力；鄉鎮政府拆違工作規範性不高，在查處及強制拆除違法建築的過程中沒有處理好公正與效率的關係。
（二）被訴行政行為類型集中
主要對限期拆除決定、強制拆除決定、強制拆除行為等三種行為，有的起訴其中一個行為，有的同時或先後起訴其中兩個甚至三個行為。
（三）行政賠償案件較多
凡是起訴時涉案違法建設已被拆除的，相對人基本都會提起行政賠償之訴。因為承擔賠償責任是行政行為違法的邏輯結果，也是行政相對人訴訟的最終目標。從賠償請求的內容來看，名目繁多且數額較大，有的達到近幾千萬元。
（四）拆違不作為之訴開始出現
有的群眾以其合法權益受到違建影響為由，要求行政機關查處，在對行政機關處理不滿的情況下，對行政機關不履行查處違法建築的職責提起行政訴訟。有的群眾向有關職能部門提出拆除違建信息公開，因行政機關未答覆或對答覆不滿意而提起訴訟。這類案件說明，違建築對居民的生活造成了不利影響，群眾對拆除違建願望十分強烈，對行政機關拆除違建的要求日趨增高。
（五）程序違法問題突出
如強制拆違前未作出行政決定、未履行政府批准手續、未經過催告程序或公告程序、未履行告知陳述申辯權、相關複議和訴訟期限尚未屆滿、行政決定未依法送達、強制拆除時未製作現場筆錄、沒有強拆權的行政機關強拆未向法院申請強制執行等。
（六）越權拆違
如在鎮規劃區內未依法取得建設工程規劃許可證或未按許可證的規定進行建設的，應由國土資源主管部門申請法院強制執行或者由縣級以上地方政府責成有關部門強制執行，而有的鄉鎮政府卻組織了強制拆除，超越了法律規定的權限。
（七）拆違手段違法
如通過斷水、斷電、停燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定；有的拆違過程中對當事人違建內的合法財物未採取適當的保護與保管方式，造成損害；有的強制拆除主體對當事人違建物的殘值物料擅自進行處分等，侵害了當事人的合法權利。
四、依法拆違建議
由適格的主體遵循法定的步驟和程序，依法規範拆違，是拆違拆臨順利進行的保障。就目前情況而言，建議拆違工作重點加強以下幾方面的工作：
（一）職能部門建立拆違溝通機制
拆違的程序和要求需結合土地管理法、城鄉規劃法等多部法律的推敲理解，加之法律間諸多不盡一致的規定，行政機關各職能部門之間、行政機關與人民法院之間，對相關規定的理解和適用不一致必然無法避免。因此，拆違職能部門之間有必要建立一種常態化的溝通機制，如工作聯席會議制度，防止因法律理解與適用不一致而導致的衝突。如前述行政複議或行政訴訟程序是否前置問題，催告與公告確定的督促時限與限期拆除決定確定的督促時限能否重合問題等，行政機關與人民法院應當充分溝通，否則對拆違程序的合法性執法標準不一，直接影響拆違進程。
（二）高度重視法定程序
現代社會，程序的獨立價值日益凸顯，是公權力正當行使的體現。拆違的程序複雜繁瑣，稍有疏忽就可能在程序問題上使拆違功虧一簣。拆違行政訴訟中，絕大多數確認違法案件均系程序原因。因此，規範遵守法律規定的催告、公告、送達等程序要求，是拆違工作應對行政訴訟的頭等要事。同時，被執行人對執法機構有天然的對抗和不滿，規範的拆違程序使這種情緒被不斷地緩解和稀釋。因而，走好程序不僅是法律的規定和要求，也是拆違工作的性質特點的需要。
（三）效率與質量並重
效率優先原則是行政行為的重要的原則，作為黨委政府的專項行動，拆違拆臨行動必然將拆違任務在時間節點及數量範圍層層分解，各行政機關在強壓下，非常態執法，應特別防止片面追求效率，將“拆違”變成“違拆”情況的發生。據統計，行政機關在執法過程中過於追求效率而忽視證據收集，因事實不清、證據不足而敗訴的案件佔全部案件的62.27%。因此，行政行為所認定的違建定性和拆違處理做到證據充分，事實清楚，程序規範，充分保障當事人的陳述權、異議權、救濟權等各項權利，保證執違工作質量。
（四）積極應訴
訴訟是法治社會正常的糾紛解決方式，拆違拆臨涉及當事人的重要利益，行政相對人提起行政訴訟表達訴求將是常態。行政機關應克服怕當被告、怕敗訴的思想，積極應訴。一方面，在庭審前，確保拆違行為實施與證據收集同步進行，健全執法檔案管理機制，在執法過程中形成的檔案一律入卷歸檔。另一方面，提高應訴能力，委託瞭解案件情況、具備法律專業知識及出庭經驗的工作人員或委託專業律師出庭應訴，用專業的技能確保行政機關的合法權益。
五、結語
違法建設侵害公共利益，影響市容市貌。濟南作為省會城市，應大力踐行省黨代會關於“強化濟南核心城市功能作用”、“提高省會城市首位度”的要求，依法規範拆違控違，提升城市形象，成為區域政治、經濟、文化的中心。
（注：本文僅供研究交流之用！）
作者：吳大平、趙雯 作者單位：濟南中院
