文|潘文軍
本文作者旨在通過對商業秘密的範圍、特點、重要性以及侵犯商業秘密罪的法律銜接適用、相關案例進行分析、歸納，供商業秘密權利人參考。發表於權威雜誌2020年第1期《中關村》Magazine。
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侵犯商業秘密犯罪的行為認定及法律適用
商業秘密一直是權利人、市場主體以及法律人關注的焦點，國家也正加快建立知識產權侵權懲罰性賠償制度，不斷修改和制定相關法律法規，努力推動知識產權協同保護機制，加大對知識產權的保護力度。我國《刑法》、《反不正當競爭法》、《勞動合同法》等相關法律法規及司法解釋對行為人侵犯商業秘密的行為及法律後果進行明確規定，本文筆者通過對商業秘密的範圍、特點、重要性以及侵犯商業秘密罪的法律銜接適用、相關案例的解讀的角度進行分析、歸納，供商業秘密權利人參考。
關鍵詞：商業秘密 範疇 特點 重要性 侵犯商業秘密罪 構成要件
企業商業秘密的範疇、特點和重要性
商業秘密的範疇。我國《反不正當競爭法》（以下簡稱反法）對商業秘密的概念經歷了1993年初次定義，2017年、2019年兩次修正，《刑法》對商業秘密的定義仍沿用1993年的《反法》中商業秘密的定義。2019年11月1日實施的《反法》第九條第三款規定：商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。商業秘密的保護範圍包括技術信息、經營信息等商業信息。技術信息是指在產品的生產和製作過程中的技術訣竅和秘密、非專利技術成果、專有技術。以上技術信息構成技術秘密。經營信息是指與經營銷售有關的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、經營決策、客戶信息等，以上經營信息構成經營秘密。2019年4月23日大幅修正的《反法》中商業秘密的定義較2017年版的定義明顯擴大了商業秘密的“商業信息”保護範圍，雖然僅增加了“等商業信息”這幾個字，但卻增加了商業秘密的內含和外延。
商業秘密的特點。從《反法》、《刑法》中商業秘密的定義可以得出，主流觀點是商業秘密具有秘密性、價值性和保密性三個特徵，即一項信息是否構成商業秘密主要從以上三性來判斷。
秘密性，指的就是該項信息應當具有秘密性，即沒有被任何人向社會公開。所謂向社會公開，是指向不特定的人員透露。秘密性是指不為公眾所知悉，這是商業秘密的核心特徵。不為公眾所知悉應當理解為權利人沒有采取任何公開的措施，主觀上不願為公眾所知，客觀上沒有采取公開措施。
商業價值性。如果一項信息不具備價值性，也無所謂商業秘密。商業價值性是指商業秘密能通過現在或將來的使用給權利人帶來經濟價值和競爭價值。需要指出的是，這裡所講的價值既包括現實價值也包括潛在價值。司法實踐中商業秘密的具體商業價值，主要根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。
保密性。保密性是商業秘密所具有的本質屬性，是商業秘密得以存在的保證，法律意義上的商業秘密，除了要求具備上述的秘密性、商業價值性兩項客觀特徵外，權利人主觀上還必須具有保密意圖。必須採取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業秘密。如與員工在勞動合同中明確約定保密條款或簽訂保密和競業限制協議等。
此外，商業秘密還具有使用權可以轉讓、沒有固定的保護期限、內容廣泛等特點。
商業秘密的重要性。商業秘密是企業經營者的獨佔市場份額的重要秘密武器和無形財產。商業秘密既可以成就一家企業快速成長髮展壯大，也可能因為失去秘密性而使企業失去核心競爭力，從某種意義上來說是市場主體之間的一種競爭手段。知識經濟時代是商業秘密形態日益複雜、數量日益壯大的時代，“知識就是力量”，商業秘密是權利人在財產、經營上關鍵時刻的力量。此外商業秘密與其他知識產權相比具有相對獨有的期限長、地域廣、保密性等優勢。
當然商業秘密的保護方法在有優勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業秘密在性質上雖然是一種知識產權，但是它與傳統的知識產權相比存在著區別，是一種特殊的知識產權形態。主要表現在：首先商業秘密的獨佔性不是依靠任何專門法律而產生的，而只是依據保密措施而實際存在的。其次商業秘密不能對抗獨立開發出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉讓這種知識；而知識產權則一般說來具有排他性。第三，商業秘密的保護本身就存在著一定的風險性。最妥當的保護方式是將傳統的知識產權保護與商業秘密的保護綜合運用，需要技術、管理、知產法務人員的共同參與。
侵犯商業秘密罪的行為認定標準
侵犯商業秘密罪的理解和適用。《刑法》第219條規定了侵犯商業秘密犯罪的行為構成要件及刑罰後果。從此罪的客觀要件、客體要件、主體要件、主觀要件等四個構成要件方面具體分析如下：
客觀要件：客觀上實施了侵犯商業秘密的行為，並且給權利人造成了重大損失。首先，犯罪的行為對象為商業秘密。其次行為主要表現為以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取；披露、使用或者允許他人使用以上述不正當手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；明知或應知前述第一種至第三種違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業秘密。這是間接侵犯商業秘密的行為。第三，給權利人造成了重大損失。重大損失是指經濟方面的重大損失，包括減少盈利、增加虧損、引起破產、在競爭中處於不利地位等等。
客體要件：本罪侵犯的客體（法益）為受國家保護的以知識產權為交易對象的正常有序的市場經濟秩序，其中必然包含商業秘密權利人對商業秘密所擁有的合法權益，主要為財產收益權。
主體要件：本罪的主體為一般主體。凡達到刑事責任年齡且具備責任能力的自然人均能構成本罪。根據《最高法、最高檢關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》（以下簡稱兩高司法解釋二）第六條的規定，單位亦能構成本罪主體。司法實踐中侵犯商業秘密罪的主體要件成份比較複雜，除正常的與權利人具有僱傭關係、合同關係、委託關係、行政管理關係的人員外，其他任何人員均可能因盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密而成為該罪的主體。此外，為了獲取和使用商業秘密與披露商業秘密的犯罪分子事先有通謀的單位或個人，應以共同犯罪論處。
主觀要件：本罪的主觀方面只能是故意，即行為人有意識地通過一種或多種手段侵犯商業秘密。過失不構成本罪。
為便於理解刑法219條之規定，筆者以2019年10月8日最新公佈的侵犯商業秘密罪的裁判案例文書為例進行分析。
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基本案情：
原公訴機關：海淀檢察院
上訴人（原審被告人）：許某某，原系北京某科技公司職員。
上訴人（原審被告人）：徐某，原系北京某科技公司職員。
被告人許某某於2012年至2014年間，夥同被告人徐某違反被害單位某科技公司有關保守商業秘密的要求，將其所掌握的含有某科技公司不為公眾所知悉的四個智能型核心程序源代碼技術信息提供給他人，並夥同徐某等人使用以上核心程序技術信息製作電錶，通過其所實際控制的北京某科貿公司向朝鮮某合營公司出口銷售含有某科技公司上述核心程序技術信息的電錶，非法獲利。其中許某某負責出口及銷售事宜，徐某負責採購電錶元器件、加工後續焊接等事宜。經審計，自2005年3月至2012年6月，某科技公司的上述四個非公知核心程序技術研發成本為263萬餘元。
一審判決：一、被告人許某某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣三百萬元；二、被告人徐某犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二百萬元。一審宣判後兩被告人不服（2018）京0108刑初xxx號刑事判決，以事實不清等為由提起上訴。
終審結果：經公開開庭審理，終審法院作出（2019）京01刑終xxx號刑事裁定，終審裁定如下：駁回兩上訴人的上訴，維持原判。
該案是2019年公開的最新案例。經兩審法院查明認定，兩被告人原均為某科技公司的職員，違反保守用人單位商業秘密的要求，違法使用其所掌握的商業秘密，合謀侵犯被害單位的商業秘密，並相互分工配合，共同分贓獲利，屬於共同犯罪。兩上訴人（被告人）給權利人造成的損失超過250萬元、僅出口退稅一項獲利超250萬元屬於《兩高司法解釋二》第七條所規定“給商業秘密權利人造成了特別嚴重後果”的情形。此種特別嚴重後果的情節適用刑罰第二檔“處主刑三年以上七年以下自由刑並處附加刑罰金”。特別要提示的是：侵犯商業秘密罪中“重大損失”歷來是辦理侵犯商業秘密犯罪案件最集中、最突出的問題。2001年4月18日最高檢、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》將“直接損失數額50萬元以上”作為追訴起點，而2004年12月8日《兩高司法解釋一》就將“直接”兩字去掉，改成“造成損失數額在50萬元以上”，2007年4月5日《兩高司法解釋二》再次明確侵犯商業秘密定罪處罰的標準。2010年5月7日最高檢、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》又對這一規定進行重申。
侵犯知識產權犯罪是侵財犯罪，打擊知識產權犯罪，既要依法適用自由刑，同時也要加大罰金刑的適用與執行力度，不僅使其營利目的落空還能夠剝奪犯罪人繼續實施犯罪的資本，客觀上防止其產生重新犯罪的能力。根據兩上訴人（被告人）的犯罪事實和《兩高司法解釋二》第七條規定，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。兩審法院查明認定的事實一致，在法定量刑幅度內量刑，判決有期徒刑並處罰金，適用刑罰適當，所以終審維持了原判。
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律師對有關商業秘密保護的建議
為了防範和制止企業商業秘密犯罪，筆者建議如下：
一是從源頭上把控，預防為主。首先重點嚴防離職或在職員工洩密。據不完全統計，商業秘密的主要侵權主體為權利人的員工或前員工。企業作為商業秘密的權利人，一定要與涉密的人員簽訂《保密和競業限制協議》，採取嚴格的保密措施，明確約定違約金或違約金的計算方法。其次防範供應商與客戶，建議與合作伙伴簽訂保密協議，約定較高數額的違約金。第三，防技術信息的公開發表和演講中洩密。很多專業人士願意把他們最先進的研究成果告訴技術同行，這意味著在本領域的學術地位和專業威望。同時也意味著這些信息已經進入了公共領域，企業永遠不能再對該商業秘密要求擁有所有權。
二是保存好能證明商業秘密權利人、開發成本等的相關原始（憑）證據。無論是民事侵權訴訟還是刑事自訴、公訴案件，權利人為商業秘密權益所有人的證明義務不能免除，主要保留好商業秘密的原始開發成本的記錄、發票、訴可使用合同、使用費票據等等以及採取保密措施的相應證據，比如與員工簽訂的保密和競業限制協議、勞動合同、工資支付記錄、其他保密合同等等。
三是企業的正當商業秘密權利被侵犯，應區分具體個案侵權人的情節，分別向不同部門或機關尋求法律保護。
第一，向仲裁機構申請仲裁解決。如果此前權利人與侵權人之間（此處指非勞動關係）簽訂了商業秘密保護合同，並且雙方達成仲裁協議的，可依據《仲裁法》向仲裁機構申請仲裁。
第二，向當地勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。員工或前員工如違反保密和競業限制約定，企業可依據《勞動爭議調解仲裁法》向當地勞動爭議仲裁委員會申請提起“要求員工或前員支付違反競業限制的違約金或賠償損失”的勞動仲裁。
第三，向工商行政管理部門投訴，掌握第一手的證據材料。《反法》第十三條規定了監督檢查部門有權採取調查涉嫌不正當競爭行為所涉的協議、賬簿、單據、文件、記錄、業務函電、銀行賬戶等措施，企業的商業秘密被侵犯後，可以向縣級以上工商機關投訴，要求進行調查並固定證據。
第四，直接向法院提起侵犯商業秘密糾紛的民事訴訟（具體參見筆者於2019年4月發表在北京市勞動與社會保障法學會會刊《勞動與社會保障》“淺析勞動者侵犯商業秘密的行為認定及責任承擔方式”一文）。根據《反法》、《民事訴訟法》等法律規定，企業的商業秘密被侵犯，達不到刑事立案追訴標準，可以直接向人民法院提起侵犯技術秘密或經營秘密糾紛的民事訴訟。
第五，啟動刑事訴訟程序。如商業秘密權利人的損失或侵權人獲利達到50萬元以上，即侵犯商業秘密的行為構成犯罪時，權利人可以向公安機關報案，由公安機關立案偵查。對於犯罪行為尚未對社會秩序和國家利益造成嚴重危害的案件，權利人可以自行向法院提起刑事自訴。在刑事公訴或自訴程序中，權利人可以提起附帶民事訴訟，要求被告人賠償自己遭受的損失。
作者：潘文軍律師。以上文章為作者原創，轉載轉發註明出處。
