在建設工程施工合同糾紛中，對於實際施工人的認定系司法實務中的重點和難點，今天張律師就探討一下司法實務中一般如何認定實際施工人。大家也可以詳細閱讀《建設工程施工合同案件審理指南》予以瞭解。
“實際施工人”是《建設工程司法解釋(一))創設的法律概念,是指無效合同中實際承攬工程的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的掛靠人。使用“實際施工人”這一概念主要是為了與合法承包人相區分。實際施工人認定中存在的問題主要有以下幾方面:
(一)《建設工程司法解釋(一)》各條中實際施工人內涵：《建設工程司法解釋(一)》在第4條、第25條、第26條都使用了“實際施工人”一詞,但其內涵並不一樣。《建設工程司法解釋(一)》第4條表述為“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”,該條中的“實際施工人”從文義上可知應包含借用資質的掛靠人;《建設工程司法解釋（一）》第25條內容表述為“因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”,本條解決的是發包人提起的工程質量訴訟的責任主體問題,其依據是《建築法》第66條、第67條,即轉承包人、違法分包的承包人和借用資質的掛靠人應與總承包人、分包人共同承擔質量賠償責任,因此該條的“實際施工人”應包括轉承包人、違法分包的承包人和借用資質的掛靠人;而實踐中比較常用的《建設工程司法解釋(一)》第26條第1款表述為“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理”,第2款表述為“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”,與其中“實際施工人”相對的概念是轉包人和違法分包人,因此該條中的“實際施工人”應僅指轉承包人和違法分包中的承包人，並不包括出借資質的被掛靠人。通過上述司法解釋可知，第一，該規定賦予了轉包合同、違法分包合同關係中的承包人（實際施工人）突破合同相對性原則直接向發包人主張工程價款的權利，原因在於承包人將建設工程非法轉包、違法分包後，發包人與承包人之間建設工程施工合同的義務由實際施工人履行或部分履行，實際施工人已經取代或部分取代承包人與發包人形成事實上的合同關係，實際施工人已將其資金投入和勞動付出物化到建設工程當中。在此情形下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，則不利於對實際施工人利益的保護，故司法解釋賦予轉包、違法分包關係中的實際施工人突破合同相對性直接向發包人主張工程價款的權利。 第二，轉包、違法分包關係中的實際施工人可以直接向發包人主張權利，並非是以自己的名義代位行使發包人與承包人之間建設工程施工合同中承包人的合同權利，而仍是依據其與承包人之間的轉包、違法分包合同主張權利，因此不同於代位權。其本質是要求發包人在欠付承包人工程價款範圍內承擔轉包合同、違法分包合同中的付款義務。 第三，與轉包合同、違法分包合同不同，掛靠合同的標的是掛靠人與被掛靠人之間因掛靠形成的隸屬關係，其目的是掛靠人使用被掛靠人的施工資質對外承攬工程；借用資質合同的標的是出借單位的施工資質，借用人借用該資質承接工程。兩者本質上均是掛靠人、借用資質人利用被掛靠人、出借單位的施工資質承攬工程，並以被掛靠人、出借單位的名義對外經營。相對於發包人而言，掛靠雙方之間、借用資質雙方之間均屬內部關係。儘管掛靠人、借用資質人也存在資金物化過程，但卻是以被掛靠人、出借資質單位的名義物化到建設工程當中。在掛靠、借用資質施工情形中，存在著兩個不同性質、不同內容的法律關係，一為建設工程法律關係，一為掛靠、借用資質法律關係。
在此情形下，掛靠人、借用資質人突破合同相對性，要求發包人承擔掛靠合同、借用資質合同中的付款義務，沒有法律依據。至於借用資質的“實際施工人”如何主張權利，張律師在下一篇文章再和大家討論。(二)實際施工人的實務認定
實際施工人認定作為一個事實問題,通常需結合其在整個工程施工過程中的全部行為進行綜合審查。具體可從以下幾方面進行考察:一是審査是否存在實際施工行為。包括在施工過程中是否存在組織人員施工、購買材料、支付工人工資等行為;二是審査是否參與轉包合同或分包合同的簽訂與履行;三是審查是否存在投資或收款行為。符合前述情形的,可以認定為實際施工人。另需注意的是建設工程經數次轉包的,實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥等民事主體。違法分包中因分包人僅是將部分工程或勞務違法分包給他人,對工程通常也有一定投入,故在違法分包的場合下,違法分包人和違法分包的承包人因均有投入和組織施工的行為,故均可認定為實際施工人。
(三)勞務作業中包工頭或班組長能否認定為實際施工人
司法實務中傾向於認為在工程項目中實際投入資金、少量設備材料和勞力的包工頭或班組長,因為其個人往往是違法分包合同的簽訂主體,同時其在工程中投人和利益不限於勞動及勞動報酬,還包括資金投入以及一定的利潤,符合勞務分包的特徵,可以認定為實際施工人。對於僅作為工人的代表,組織工人集中施工,以正常領取工資獲取報酬的包工頭或班組長則不能認定為實際施工人，相應的訴訟也不屬於建設工程施工合同糾紛,而應屬於勞務合同糾紛。
(四)農民工主張勞動報酬的處理
農民工個人能否依據《建設工程司法解釋(一)》第26條規定向發包人和總承包人主張勞動報酬,對此存在不同觀點:第一種觀點認為,農民工個人屬於實際施工人,有權依據《建設工程司法解釋(一)》第26條主張工程款。第二種觀點認為,農民工個人不屬於實際施工人,其與上手之間屬於勞務合同,只能依據合同相對性主張權利,無權向發包人和總承包人主張勞動報酬。司法實務一般認為：2004年勞動保障部和建設部聯合下發的《建設領域農民エ工資支付管理暫行辦法》第10條規定:“業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款,致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的,由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資,先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。”第12條規定:“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”《勞動合同法》第94條規定:“個人承包經營違反本法規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”2016年國務院辦公廳《關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見X(國辦發(2016)1號)規定:“招用農民工的企業承擔直接清償拖欠農民工工資的主體責任。在工程建設領域,建設單位或施工總承包企業未按合同約定及時劃撥工程款,致使分包企業拖欠農民工工資的,由建設單位或施工總承包企業以未結清的工程款為限先行墊付農民工工資。建設單位或施工總承包企業將工程違法發包、轉包或違法分包致使拖欠農民工工資的,由建設單位或施工總承包企業依法承擔清償責任。”因此,雖然農民工不能依據《建設工程司法解釋(-)》第26條主張權利,但就勞動報酬可以根據前述規定向發包人和總承包人主張連帶清償責任。至於農民工主張欠付的工資，大家可以看一下即將於2020年5月1日正式實施的《保障農民工工資支付條例》，我之前發佈的文章中也有。
最後，司法實踐中，對於非法轉包和掛靠是很難區分的，轉包是合同權利義務的概括轉移，掛靠性質上屬於借名經營，兩者並不完全相同。由於實踐中掛靠往往都是以轉包的形式出現，同時轉包和掛靠中的實際施工人均缺乏資質，與總承包人沒有勞動關係或產權聯繫，轉包人和被掛靠單位一般也都是通過收取管理費的形式獲取利益，所以確實十分相似。但在司法實務中，我們一般看實際施工人有無參加招投標或訂立總承包合同，或者以總承包人的委託代理人身份簽訂合同，有沒有一開始就與發包人磋商合同事宜。一般如果是承包人與發包人磋商並簽訂承包合同後再轉包給實際施工人的，此種一般認定為非法轉包。如果在合同初始階段就是實際施工人與發包方進行接洽磋商，並參與招投標的，其一般應當認定為掛靠人。
以上，便是張律師對於實際施工人如何認定以及轉包和掛靠如何區分的學習和認識，希望能夠幫助到大家，我是貴州巨合律師事務所律師張倫，謝謝大家
