作者：李耀輝 河北世紀方舟律師事務所律師
2020年5月23日下午，河北世紀方舟律師事務所經濟犯罪辯護與研究中心舉辦了以“受賄罪成立條件與辯護要點”為主題的刑辯沙龍活動。本期大家主要探討筆者在辦的輔警受賄、行賄案件涉及的疑難問題。
2017年2月份開始，某地公安局刑警隊偵辦劉某等人涉嫌組織領導傳銷活動罪案件，魯某作為刑警隊的一名輔警，參與了抓獲嫌疑人，在輔助辦案過程中結識了劉某。2017年3月劉某要求魯某對涉案的姐妹幫助協調以獲得從輕的結果，先後三次共送給魯某120萬現金。案件進入審查起訴階段後，魯某送給檢察院公訴科長孫某10萬元，請求對案件協調、幫助、照顧。檢察院指控魯某涉嫌受賄罪、行賄罪兩項罪名。
沙龍研討論證主要涉及兩個問題：（1）輔警魯某是否屬於國家工作人員？（2）若魯某符合受賄罪的犯罪主體，其行為是斡旋受賄還是普通受賄？
國家工作人員是受賄罪的唯一犯罪主體，在這個案例中，魯某作為一名公安輔警，其是否構成受賄罪，關鍵之一要看魯某是否屬於國家工作人員，這是受賄罪的必要構成要件和前提。
“國家工作人員”的概念和範圍是什麼？根據《刑法》第93條規定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。
據此，我國的國家工作人員可以劃分為兩大類：一是在國家機關中從事公務的人員；二是其他依照法律從事公務的人員，亦稱“準國家工作人員”。“然而，國家工作人員”的認定在理論與司法實踐頗具爭議，尤其是“其他依照法律從事公務的人員”的規定，本來是立法者為了防止立法疏漏而作的一項“兜底性”規定，但規定較為籠統，導致具體認定某個特定人員時，例如公安輔警，爭議與分歧最大。
首先，從目前輔警的錄用手續及人事關係來看，輔警不屬於國家機關工作人員。從全國各地對輔警的招收、錄用的方式、工資關係、工作職責來看，輔警是由公安機關以合同制聘用的，由地方財政全額供養的，不佔公安專項編制，不具有人民警察身份，不具有執法主體資格，不行使刑事、行政執法權，在警察的帶領下履行一定職責，協助公安機關維護社會治安工作的人員。
其次，輔警是否屬於“準國家工作人員”呢？關鍵要看是輔警是否符合刑法第93條規定的“其他依照法律從事公務的人員”。
之所以立法者規定刑法第93條“其他依照法律從事公務的人員”，主要是考慮到國家工作人員認定上的複雜性，法律不可能窮盡列舉而採用兜底條款，避免掛一漏萬。何謂“其他依照法律從事公務的人員”？《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”應當具有兩個特徵：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：（1）依法履行職責的各級人民代表大會代表；（2）依法履行審判職責的人民陪審員；（3）協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權從事公務的人員。
由此得出，國家工作人員的本質特徵是依照法律從事公務。對於輔警來說，最關鍵的問題是這類警務輔助人員是否在依照法律規定從事公務。具體到魯某的案子中，就是魯某輔助辦理組織領導傳銷刑事案件是否有法律依據。
所謂“依照法律”，是指這類人員從事公務活動必須有法律依據，反之，沒有法律依據就不能認定是從事公務的人員，如此規定是遵照罪刑法定原則，為了限制該類主體的無限擴張。這裡的依照法律的“法”應指我國憲法、法律、行政法規和行政規章、地方性法規等。
在魯某的案件中，魯某雖然實際輔助參與了公安機關辦理組織領導傳銷活動案的這件公務活動，但其所從事的活動並不是依照法律規定或者法律授權的工作。
根據國務院辦公廳印發《關於規範公安機關警務輔助人員管理工作的意見》規定，國內經濟偵查、刑事偵查不得使用警務輔助人員。且第十條進一步明確規定，公安機關及其人民警察不得安排警務輔助人員從事案件的現場勘查、偵查取證、技術鑑定、事故責任認定、執行強制措施、審訊或獨立看管違法犯罪嫌疑人等法律、法規、規章規定應當由人民警察擔任的工作。
因為警務輔助人員不具備執法主體資格，不能直接參與公安執法工作，應當在公安民警的指揮和監督下開展輔助性工作，所以這裡的輔助性工作不包括經濟偵查、刑事偵查案件中人任何偵查工作。
由以上規定可知，魯某作為輔警，參與輔助辦理的組織領導傳銷案件屬於經濟偵查案件，其既不能參與經濟偵查活動，也不能被安排參與具體的偵查活動之中。實踐中輔警被公安機關或者人民警察安排協助辦理刑事案件，這種情況屬於臨時或者在特定條件下被安排輔助正式民警辦案，但沒有法律明確規定系從事公務，不能以國家工作人員論，否則違反了罪刑法定原則。
因魯某作為輔警不屬於刑法上的“準國家工作人員”，所以其不符合受賄罪的犯罪主體不構成受賄罪，其中送給孫某的10萬元，成立行賄罪。
小結：
根據刑法規定，國家工作人員具體包括四類人員：一是國家機關中從事公務的人員即國家機關工作人員；二是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；三是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；四是其他依照法律規定從事公務的人員。
對於“其他依照法律規定從事公務的人員”，從兩方面進行判斷：一是是否從事公務；二是有無法律依據。
從事公務是國家工作人員的本質特徵，所以不管行為人是國家機關工作人員還是準國家工作人員，都必須緊緊抓住從事公務的本質特徵。只要根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，“從事公務”，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯繫的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬於從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。
第一步判斷行為人是否“從事公務可以從以下四個方面著手認定：其一，行為人的主體身份是依照法律產生存在的；其二，行為人必須具有從事特定公務活動的權力資格；其三，行為人所從事的活動必須是具有國家管理性質的活動；其四，行為人所從事的活動必須是依照法定程序進行的。
第二步判斷行為人是否依照法律規定從事公務。只要行為人是代表國家從事公務活動，且行為人從事的是依照法律規定或者法律授權的工作，即便是臨時性或者在特定條件下行使了國家管理職能，如有法律明確規定系從事公務的，也屬於“其他依照法律規定從事公務的人員”，應以國家工作人員論。反之，沒有法律明確規定的，就不屬於“其他依照法律規定從事公務的人員”。
總之，輔警是否屬於國家工作人員，不能一概而論。只有輔警在依法履行公務時，其才被認為國家工作人員。在這種情況下，輔警在執行公務過程中存在瀆職、貪汙、收受賄賂等行為，則按照相應的瀆職罪、貪汙罪、賄賂犯罪處理。
第九條 輔警人員在公安機關及其人民警察的指揮和監督下，按照崗位要求履行下列職責：
(一)開展治安巡邏和安全防範宣傳教育;
(二)協助維護社會治安秩序和交通管理秩序;
(三)協助開展人口信息採集;
(四)協助開展治安檢查和視頻監控;
(五)協助維護大型活動現場秩序;
(六)協助盤查、堵控有違法犯罪嫌疑的人員;
(七)協助開展禁毒宣傳教育、戒毒康復人員日常管理服務、公開查緝毒品工作;
(八)消防救援;
(九)保護案事件現場;
(十)制止各類違法犯罪行為;
(十一)參加搶險救災;
(十二)保護公共財產和人民群眾人身財產安全;
(十三)執行公安機關根據實際情況佈置的其他非執法性工作任務。
