本文撰稿于2019年作者所主持“基金会系列课”的结尾
大家知道，我国现在有7300多家的基金会，规模量也有将近一千个亿的水平。慈善行业、公益行业和其他行业一样，在法律当中并没有什么特别的。但是，她有社会的属性，公益的属性，有自己的逻辑，有自己的伦理，有自己的体系。那么随着整个公益慈善事业的发展，合规，合法始终都是基金会发展最为基础的要求和底线。然而，聘请专业的律师团队，专业的法务人员把控风险，这在商业领域完全可以实现，但在公益领域这一点又不太现实，为什么呢？
第一，对于基金会来说，没有足够的资金去聘请专业的律师专业的法律法务人员，尤其是规模比较小的时候。
第二，律师行业中了解和熟悉基金会的律师很少，专业提供方更少。
所以这个行业就必定要求我们每一个从事公益慈善的人员，要提升自身的能力和素质。我们有最基础的法律知识、法律意识，才能使公益慈善行业行稳致远。
我们开展系列课程的目标、初心，是希望我们基金会行业的从业人员能够对基金会运作的一些最基础要求有所了解，有所掌握，知道我们的底线在什么哪里，减少和避免法律风险，进而提升我们行业的法治水平和风险防范的水平。希望通过几个月的学习，大家都有所收获。
序言
截至目前，在慈善领域，和基金会相关的法律法规以及规范规范性文件有150多件。那么作为基金会领域的从业人员，我们非法律专业人员，要去学习、掌握这些内容并不那么容易，怎么办呢？
《基金会管理条例》第二条规定，本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。
《慈善法》第八条规定，本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。
结合上述两条规定以及实务经验，打通基金会合规合规建设的任督二脉就是，坚持基金会合规运作的最基础的原则：项目的公益性和机构运作的非营利性。
什么是公益性？
任脉 ：项目的公益性
什么是慈善，什么是公益？
对于公益，传统的认识是，把钱物给到受益对象是公益。然而，随着时代的发展，我们需要对公益有一个更全面的认识和了解。回到时间层面，从我自己角度来看公益的问题，我认为公益有几个层面的演化和进展：
公益1.0的时代。这个时代讲到的公益多为物资帮扶、扶贫济困。我们帮助困难群体，这属于公益内容，没有任何争议。也就是说我们基金会拿钱出来给到相应的困难群体，这是很多基金会近十年、二十年中主要做的事情。
公益2.0的时代。随着扶贫事业的有效开展，2020年全面脱贫时代的到来，我国的公益慈善事业就要进入一个2.0的时代了。公益是一个专业的事情，简单的把钱花掉不是公益的全部，公益更多的体现在我们如何来推动某个领域的发展，推动教育科学文化卫生体育等行业发展。同时，大量专业化的从业人员出现，规则建立并不断完善，公益理念开始在行业里面进行广泛传播和倡导。
公益3.0时代。更多专业化的人员出现，组织更加成熟。开展的工作不仅仅是扶危济困，也不仅仅是推动行业建设行业发展了，它有了更高的发展路径，就是推动国家治理，推动社会治理的变革和改革，推动法律政策的改革。再往下的话，就是基金会要参与全球治理。随着一带一路的建设，构建人类命运共同体的呼吁，基金会更多参与到社会治理、全球治理也多了一份契机。公益不仅仅是直接帮助困难群体，也包括了推动行业发展，甚至包含推动我们国家治理、社会治理、全球治理。
其实这里面讲三个层次的时候，并不是说2.0时代就会就就把1.0时代给取代掉，2.0时代当然包含1.0时代的内容，我们3.0时代，当然包括2.0、1.0时代的内容。只是说我们对公益的内涵，对公益理解，一步一步更加的丰厚，更加的丰满。
例：比如说我基金会要做个传播项目，可能我大部分的资金是用在媒体上面去的。那么问大家，这个项目到底有没有公益性？
并不是说我们帮助的对象是困难群体才叫公益，其他的内容也可能属于公益范畴，这些观念将直接影响到我们的公益项目设计。
那么，会有人问，这个问题到底有没有法律的依据？
《慈善法》第三条规定，本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。
第一个问题，什么人可以做公益？比如说一个公司，一个个体，一个小朋友，一个老年人，一个残疾人，一个精神病患者，他能不能做公益？
我们法律提到的公益活动或慈善活动，是指人人公益的概念，是任何一个人都能做的事情。
第二个问题，做公益的方式有哪些？
法律说做公益的方式有两种，一种是捐赠财产，一种是提供服务。即有钱就出钱，有力就出力。
第三个问题，做什么？
- 扶贫、济困；
- 扶老、救孤、恤病、助残、优抚；
- 救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；
- 促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；
- 防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；
- 符合本法规定的其他公益活动。
我们对公益的理解，对慈善的理解，那就不是停留在以前的一个概念当中。那么，实践中，不同的层次，不同的人员，不同的这个购买力水平，对公益的理解，那都是不一样的。
每个人对公益的理解都是不同的
从这个图里我们可以看到，我们人有生理方面的需求、安全方面需求、归属与爱的需求、尊重的需求、自我实现的需求，我们有这几个需求的层次，但随着购买力水平的变化，所呈现的需求也是不一样的。
举个例子来说，即使再有钱，年收入几百万的群体，它也是需要心理的关怀，这个就是尊重层面的关怀，就是需要尊重。那么这个时候我们设计这样的公益项目也是具备公益性的。
所以这是我们提到的公益性，或者说我们公益活动的理解和认识，那是不同程度的。那么再回到第一个问题，什么是公益性？公益性就是公共性和有益性的合称。
公共性，就是受益群体是公共群体，而非私益群体，受益群体是否跟捐赠人存在利害关系等因素的考量。
有益性，就是项目实施以后对受益对象产生有益的效果，且不产生有害的或既无益也无害的结果。
结合慈善法和其他的相关法律法规，可以从以下三个维度进一步的判断：
第一个维度：是否进入了公共领域。我们这个公益项目所面向的，一定是社会的公共的群体，这里面提到的公共群体，它并不是数量层面的要求。所谓公共性，并非要求某类群体达到一定的人数。比如，以为罕见病患者提供医疗服务为目的的公益项目，即使是受益人只有一小部，也可能符合我们公共性的要求。
第二个维度：是否和捐赠人存在利害关系。我们的受益群体是公共群体，不是捐赠方的利害关系人，不是捐赠人亲属，不是给捐赠人公司的职员，会员等等。
例：一个基金会接受一个企业的捐赠，让基金会做企业员工的大病救助。那么这里面就指定了他公司的员工作为受益人，那这肯定是违反我们法律规定的。
例：购房补贴-房地产开发公司捐赠1000万给到基金会，基金会做购房补贴，但是它要求我们的购房人只能在指定的房源购买房子，那这个也是认定为不具备公益性。
问：那捐赠人到底能不能指定受益人？
这点也不是不可以。比如，四川某镇的一个企业家，想帮助自己家乡的老人和儿童，便给基金会捐赠，全部用于救助该镇的困难群体，这个也没有任何问题。这里，虽然指定了社会群体，但是这个指定的社会群体和捐赠人没有直接的利害关系，所以这个也是具备公益性的。
第三个维度：选择受益人是否体现了公平、公正、公开、不特定的原则。
《慈善法》第五十八条，慈善组织确定慈善受益人，应当坚持公开、公平、公正的原则，不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人。
《慈善法》第六十二条，尊重受益人的人格尊严，不得侵害受益人的隐私。回归到我们的有益性的环节，就是这个项目实施以后有没有造成有害的结果。
举个例子来说，比如很多大病儿童的救助项目，我们发布的一些内容可能涉及个人隐私的问题，那这个时候我们有没有尊重他的隐私，有没有征得他同意。
《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》中提到，基金会选择公益受益人时候，应当遵循公开公正公平和诚实信用的原则，保护社会公共利益和与项目有关当事人的合法权益。
当然，除了坚持上述原则外，项目实施以后对受益人产生的是有益的结果也是要关注的。如果说一个项目既无益也无害（如：给正在受灾的地区捐赠英语学习卡），这就不符合有益性。也即，项目实施以后对受益对象能够产生的是正面的变化和影响。如，基金会向灾区捐赠一些过期的东西，或者有问题的一些设备，那么这就不会产生有益的效果，还可能产生有害的效果，这是不符合公益性的。
坚持公益性，是我们打通我们基金会任脉的第一步。
督脉：机构运作的非营利性
那么什么叫非营利性呢？
《民法总则》第87条规定，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
那么什么叫非营利呢？非营利代表不能营利吗？但我们法律讲的是不分配利润，不分配利润就代表了我们有利润，如果没有利润，谈什么分配利润呢？
非营利法人是可以存在利润的，比如说我们的社团，我们的民非是可以存在利润的，只说我们不能分配利润。所以非营利法人是可以开展营利性活动的。
那么非营利到底有什么样的要求呢？
第一，资金的投入者对机构资产不享有所有权、收益权。这是很重要的要求，你投进的资产是捐赠，它已经从私人财产变成了社会的公共财产。
第二，所有财产要全部用于机构发展。什么叫全部用于机构发展？比如说我基金会能不能买房，能不能买一些设备，能不能买一些物资，能不能给人发工资，这个到底是不是机构发展呢？是的。机构发展就包括了我们机构做项目的支出，也包括了我们机构维持自己发展所产生的相关费用，也都是机构发展的相应内容。为了机构发展，高新聘请一个秘书长，有什么不可以的呢？
第三，机构负责人工作人员不能分红分配。那么高薪酬是否涉嫌分红分配？
在2016年的时候，民政部发布过一个关于加强和改进社会组织薪酬管理的指导意见。那个意见里面提到了，基金会有内部薪酬分配的自主决定权。我们市场化的选聘的管理社会组织的人才，我们薪酬是由双方自主决定。
我们再回到我们财税方面的要求，财政部、国家税务总局出台的关于非营利组织免税资格认定的相关要求，也非常明确的提到，申请免税资格的话，那你的人员工资就不能高于同行业同类组织，平均工资两倍。以前的规定是当地平均工资的两倍，比如说北京2016年北京的平均工资可能是7700多块钱，那么可能我们的秘书长的工资不能超过14000，一个月两倍嘛，不能超过14000，这就有一些限制了。但现在改成了同行业同类组织评估这两倍，这个未来需要法律的进一步明确。
第四，剩余财产要转给宗旨相同或相近的项目或者社会组织，我们们称之为相似性原则。
比如说我们这个专项基金我们不做了，专项基金剩余的资金怎么办？我们的捐赠人肯定不能要求返还。这也是为什么说我们在第四次课讲到捐赠的时候，为什么说捐赠款不能退。
因为非营利的要求，即使说资金现在有剩余或者是不能有效利用，那应该转给宗旨相同或相近的其他社会组织，继续用于公益事业。
第五，健全理事会的治理结构。基金会作为一个独立的法人机构，那么理事会是最高的决策机构，应该让理事会真正的发挥作用。
第六，要执行非营利组织财务会计制度《非营利组织会计制度》以及《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》等财税规定。
第七，要履行更高的信息公开的义务。 非营利组织的财产是社会公共财产，也享受着税收优惠，必然要遵守更高的信息公开要求。
第八，跟商业组织合作的要求。
关于规范基金会行为的若干规定
打通我们基金会运作的任督二脉，核心就在于我们如何来认识我们项目的公益性，以及如何来认识我们机构运作的非营利性。我们能掌握它，理解它，消化它，然后在具体工作当中运用它，那我相信机构的法律风险就能降到最低。
作者 | 何国科
北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心 执行主任
北京致诚律师事务所
2019年8月5日
