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作者：婁永 胡哲，作者單位：上海市第一中級人民法院；本文來自《人民司法》2019年第29期
01
裁判要旨
買賣型以房抵債合同訂立於債務履行期屆滿前，則其實質為非典型擔保合同，一般認定為擔保有效，但債務人不得基於該合同主張移轉房屋所有權。若該合同訂立於債務履行期屆滿後，則其實質為債務履行方式變更協議，一般亦認定為有效，債權人可以基於該合同主張移轉房屋所有權；如債務人認為房屋價值遠超欠款，可主張合同撤銷權。
〔案號〕
一審：（2014）浦民一(民)初字第18263號
二審：（2015）滬一中民二（民）終字第1283號
02
案情簡介
原告：羅某。
被告：上海XM房地產開發有限公司（以下簡稱XM公司）。
2010年1月7日，羅某與XM公司簽訂了27份預售合同，約定羅某向XM公司購買商品房27套。當日，雙方簽訂補充協議1，約定：若XM公司於2010年8月7日前向羅某退還其已支付的購房款3000萬元和補償費用455萬元，預售合同自動解除，否則XM公司按約定向羅某交付房屋。次日，羅某將3000萬元轉賬至XM公司。
2012年8月6日,雙方簽訂補充協議2，約定：鑑於XM公司向羅某所借3000萬元至今仍未能歸還，雙方同意履行預售合同，但若XM公司於2012年12月31日前向羅某支付3250萬元，則辦理房屋回購手續。2013年11月6日，雙方簽訂回購協議1，約定：XM公司分批支付3655萬元的房屋回購款，羅某在收到回購款項後，撤銷相應預售合同。之後，XM公司僅成功回購了其中2套房屋。2014年3月5日，雙方簽訂回購協議2，約定：XM公司於2014年3—5月分批支付羅某回購款，如XM公司按期付清，則撤銷預售合同。
2014年6月，25套房屋產權核准登記至羅某名下。
羅某起訴至上海市浦東新區人民法院，請求法院判令將已出租的2套房屋的租賃合同移至羅某名下，並將2014年1月1日起至6月30日的租金交付給羅某。XM公司提起反訴，請求法院判令27份協議及其從合同（含預售合同、補充協議1、補充協議2、回購協議1、回購協議2）無效，並將25套房屋的產權恢復登記至其名下。
03
裁判結果
上海市浦東新區法院經審理認為：
一、本案合同名為買賣，實為借貸
1.從合同訂立的目的看。雙方約定預售合同解除及回購事宜，補充協議2還將購房款表述為借款，故訂立預售合同的真實目的是擔保XM公司借款債務的履行。
2.從合同履行的方式看。雙方約定了辦理房屋的交接時間，但並未按時交接，後續訂立的多份協議亦未涉及交房事宜，顯然違背商品房買賣的正常交易習慣。
3.從權利義務的對等看。27份預售合同總額為50308020元，羅某僅能證明其已支付3000萬元，羅某在未全額支付房款的情形下，就獲得房屋所有權，雙方權利義務明顯不對等。因此，本案合同的性質應認定為名為商品房買賣合同，實為借款合同。
二、本案合同中流押條款無效
儘管雙方當事人簽訂預售合同並辦理商品房備案登記的行為並不導致抵押權的成立，但足以在雙方當事人之間成立一種非典型的擔保關係，應遵循物權法有關禁止流質的原則。故預售合同因違反相關法律而無效，以預售合同為基礎而簽訂的相關補充協議、回購協議等作為從合同，其中涉及房屋買賣和回購的條款，也屬無效。
據此，上海市浦東新區法院作出判決：
一、羅某與XM公司之間簽訂的27份預售合同無效；
二、羅某與XM公司簽訂的補充協議1、補充協議2、回購協議1、回購協議2中涉及房屋買賣和回購的條款無效；
三、羅某應於判決生效之日起30日內將27份預售合同指向的27套房屋產權恢復登記至XM公司名下；四、駁回羅某的訴訟請求。
一審判決後，羅某不服並上訴至上海市第一中級人民法院。
上海一中院經審理後認為：
一、關於預售合同及補充協議1的性質及效力問題
單純從上述合同的內容來看，並不能直接得出雙方之間存在借貸關係的結論，但是結合雙方的實際履行行為以及補充協議2載明的內容，足以認定，補充協議1中雙方之間就3000萬元款項的真實意思表示系借貸關係，雙方就係爭房屋簽訂的預售合同實質是為了擔保雙方借貸關係的履行。至於上述合同的效力問題，羅某與XM公司簽訂預售合同並辦理備案登記，僅是XM公司提供借款擔保的方式，即雙方補充協議1約定的通過XM公司退款並解除預售合同的方式實現借款的償還，作為一種非典型的擔保方式，上述合同的約定並未違反法律、法規的強制性規定，因此，上述合同應為有效，只是債務到期後未經清算，XM公司不得據此直接取得用於擔保的房屋抵償債務。
二、關於補充協議2、回購協議1、回購協議2的性質及效力問題
首先，從法律禁止流質的原因看，上述合同系在雙方債務履行期限屆滿之後簽訂，並不存在羅某利用優勢地位迫使XM公司簽訂合同的情形，因此與禁止流押的立法不符。其次，從合同的簽署及履行過程來看，三份合同是債務履行期限屆滿後簽訂的，反映了雙方在數年間對於債務清償進行了多次磋商，XM公司亦履行合同回購了部分房屋，因此合同體現了當事人的真實意思表示。最後，從主體資格角度來看，XM公司系專業的房地產開發企業，對房屋價格上漲應有更為清晰的判斷，因此，其簽訂合同時對於相應的後果應有預見，亦應對其商事行為承擔相應責任。
綜上，上述三份合同應系雙方在債務履行期限屆滿後協商一致達成的以房抵債的新合同，且上述合同亦賦予XM公司在相應寬限期內解除以房抵債合同的權利，並不存在違反法律、法規強制性規定的內容，應為合法有效。即便XM公司認為上述合同約定的內容顯失公平，其亦應在法律規定的期限內行使合同撤銷權，而不能以此為由主張合同無效。
據此，上海市第一中級人民法院作出判決
：一、撤銷原審判決；二、駁回XM公司的原審反訴請求。
04
案例評析
本案的主要爭議焦點就在於預售合同、補充協議1、補充協議2、回購協議1、回購協議2中房屋買賣合同（條款）的性質及效力。這類房屋買賣合同即為本文所稱的買賣型以房抵債合同，依其訂立的時間不同，可分為債務履行期屆滿前簽訂的合同與債務履行期屆滿後簽訂合同兩種。本案中預售合同與補充協議1中的相關條款屬於前者，補充協議2、回購協議1及回購協議2則屬於後者。
一、債務履行期屆滿前簽訂的買賣型以房抵債合同
此類買賣型以房抵債合同是指，在債務履行期屆滿前，債權人與債務人訂立合同，約定若債務人按約歸還欠款，則房屋買賣合同自動解除，否則履行房屋買賣合同。此類合同的性質和效力在理論和實務界爭議較大。
1.否定買賣合同的性質，認為此類合同為名為買賣實為非典型擔保合同。（1）有觀點認為此類合同屬於讓與擔保合同，並將其解釋為一種債權擔保關係而非單獨的擔保物權，該制度是基於習慣法形成的。[1]故其實質為讓與擔保合同，一般認定為有效。（2）由於讓與擔保是以先轉讓所有權為擔保的，與實踐不符，因此有學者提出了後讓與擔保的概念，即簽訂買賣合同時僅約定了交付擔保標的物的債權，如債務人不履行債務，債權人可通過主張履行買賣合同交付標的物以實現清償，屬於所有權擔保。[2]但後讓與擔保實現時需要對擔保物進行清算，不能直接以物抵債，[3]故其實質為後讓與擔保合同，一般認定為有效。（3）也有觀點認為此類合同類似於代物清償合同，鑑於一般觀點認為代物清償合同屬要物合同，故有主張諾成性代物清償合同，[4]有主張代物清償預約，[5]但基本認為此類合同不構成流押，並且應當以處分清算的方式實現。故其實質為代物清償合同，一般認定為有效。（4）實務中有不少判例將這類合同認定為名為買賣實為借款擔保的合同，當事人之間構成通謀虛偽，實質上屬於非典型流押合同，應當認定為無效。如廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛案［（2013）民提字第135號］，該案最高院認定買賣合同系非典型擔保合同，構成流押，應認定為無效。上海市高級人民法院也傾向於該觀點，但認為若買賣合同中約定清算條款的除外。
2.否定買賣合同的性質，認為該類合同為名為買賣實為抵押合同。有觀點認為讓與擔保與後讓與擔保都沒有獨立的存在價值，均為抵押的一個變形，最後擔保的實現方式均為將標的物拍賣、變賣或者協議折價。[6]
3.肯定買賣合同的性質，認為這類合同是附解除條件的買賣合同。《最高人民法院公報》曾於2014年第12期發佈案例表達了這個觀點，認為當事人之間存在買賣和借貸兩個法律關係，買賣合同和借款協議之間並立又聯繫，買賣合同為借款提供擔保，借款合同為買賣合同設解除條件，兩份合同均有效，債務人對履行哪份協議具有選擇權。當事人之間僅約定到期履行買賣合同，並未約定物權直接變更，因此不構成流押。另外，如債務人認為買賣合同顯失公平，可另行主張撤銷權。
筆者認為，這類買賣型以房抵債合同中的擔保與抵押擔保之間的區別還是較為明顯的，與買賣合同的性質差異更大，應屬於一種其他類型的擔保。無論將簽訂這類買賣型以房抵債合同的行為定性為讓與擔保或後讓與擔保或代物清償，都可歸為非典型擔保。該非典型擔保是習慣法上已經出現的擔保類型，只是尚缺法律明文規定。在沒有成文法明確規定時，這種擔保不可能有對世效力，因此僅能將其認定為債權的擔保而非物保，其實現並不具有優先受償的特點，但不可因此否定該擔保的效力。
另外，對於房產來說，這類非典型擔保也具有一定公示性，若簽訂了預售合同或者網籤合同，可以防止債務人在還款前將房屋出售，一定程度上避免了擔保物的價值減損。這類買賣型以房抵債合同所擔保的債權可以通過對標的物進行拍賣、變賣、協議折價的方式實現。其並未約定在債務不能償還時將標的物直接移轉給債權人，不符合流押或流質的構成要件。筆者認為，不宜對流押或流質作擴大解釋，禁止流押或流質的初衷是防止因債權人和債務人之間的不平等地位而產生的暴利，而且現在禁止流押的態度已趨於緩和，[7]若標的物的價值與債務的數額相差不大，一律認定為流押或流質可能構成了對意思自治的侵犯，因而這類非典型擔保不應認定為流押。所以，在這類買賣型以房抵債合同的約定沒有違反法律、法規的強制性規定的情形下，一般應認定為有效。此外，這類買賣型以房抵債合同在形式上是一個買賣合同，若債權人主張履行買賣合同，鑑於所謂的買賣合同因缺乏合意而從未成立，該主張是無法得到支持的。
關於預售合同和補充協議1的性質及效力。兩份合同均簽訂於債務履行期屆滿前，從雙方當事人的實際履行情況並結合補充協議2的內容來看，可以認定雙方當事人之間實質上為借貸關係，簽訂預售合同的目的就是擔保債務的履行。故這兩份合同即為債務履行期屆滿前簽訂的買賣型以房抵債合同。其名為買賣，實為非典型擔保，該非典型擔保並未約定若債務不能清償則房屋歸XM公司所有，因此其並非流押。這兩份合同約定並未違反法律、行政法規的強制性規定，故應當認定為有效。但雙方當事人從未達成過房屋買賣的合意，因此作為形式存在的買賣合同是未成立的，故羅某不能基於預售合同與補充協議2的約定，主張XM公司將係爭房屋的所有權移轉至自己名下。
二、債務履行期屆滿後簽訂的買賣型以房抵債合同
此類買賣型以房抵債合同是指，債務人到期不能償還借款，與債權人簽訂一份房屋買賣合同，約定債務人將其所有的房屋出售給債權人，並註明債權人已經支付房款。有關此類合同效力的意見較為統一，理論界和實務界討論也較少。首先，一般認為此類買賣型以房抵債合同的實質為一份債務履行方式變更協議，主要內容為以房屋給付替代到期金錢債務的履行，因此雙方當事人之間具有移轉房屋所有權的合意。其次，流押或流質條款是指債務履行期屆滿前，債權人與債務人約定擔保物直接歸債權人所有的條款。之所以規定流押或者流質條款無效，主要是為了防止債權人利用自己的優勢地位而獲得暴利，但債務到期後，債權人已不再具有優勢地位，此時債務人與債權人簽訂的以房抵債合同，應當視為雙方當事人基於平等地位產生的合意，屬於私法自治的領域，法律不再強制干涉。因此，對於此類買賣型以房抵債合同，不應將其認為流押或流質合同進而認定其無效，其屬於有效的債務履行方式變更合同，債權人有權依據合同要求債務人交付房屋。
關於補充協議2、回購協議1與回購協議2的性質和效力問題。當XM公司未能在補充協議1約定期間內支付欠款之後，雙方又就欠款的支付事宜達成新的合意，並分別簽訂上述三份協議。三份協議均約定若XM公司能按照最新協議支付欠款，則可以回購房屋，因而上述三份協議屬於債務履行期屆滿後簽訂的買賣型以房抵債合同。對於這類合同，由於其簽訂時間位於債務履行期屆滿後，故不構成流押。這三份合同是雙方於數年間反覆磋商的結果，應當認為雙方就訂立這三份合同進行了充分的考量，因此合同內容是雙方真實的意思表示。而此合同對物業管理費、水電費的繳納、租金的歸屬問題進行了詳細的約定，雙方也移交了係爭房屋使用說明書，可以認為雙方之間達成了移轉房屋所有權的合意。從實質上來說，這三份合同是羅某與XM公司在債務不能償還情形下，就債務支付的方式達成的一個變更協議。這三份合同並不存在違反法律、法規強制性規定的內容，所以應當認定為有效。若本案中房屋尚未過戶，羅某有權請求法院將標的房屋過戶至其名下。此外，三份合同是否顯失公平則不是本案要討論的問題，若XM公司認為這三份合同顯失公平，可以在法定期間行使撤銷權。
值得一提的是，最高人民法院曾就當事人協商一致終止借款合同並訂立商品房買賣合同情形下，如何確定雙方法律關係的性質進行過案例分析，認為其所述案例中雙方在債務履行期屆滿後簽訂買賣合同並非是對借款的擔保，而是約定將雙方之間借貸法律關係變更為房屋買賣合同關係，該約定只要不存在法定無效情形，應認定為有效。[8]該文中案例與本文案例不同之處在於該案中的買賣合同明確約定將雙方之間的借款本息轉為購房款，該約定表明舊的債務關係經雙方協商一致歸於消滅，之前借款的性質轉為購房款，並就房屋買賣達成合意。
三、本案審理過程中遇到的其他問題
本案二審審理過程中，適逢最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）出臺並生效。《民間借貸規定》第24條明確瞭如果當事人以簽訂買賣合同的方式為民間借貸提供擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理；當事人堅持要求履行買賣合同的，法院應裁定駁回起訴；若判決生效後借款人不履行判決所確定之義務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物以償還借款。
（一）《民間借貸規定》第24條評析
就《民間借貸規定》第24條本身而言，其避開了債務履行期屆滿前簽訂的買賣型以房抵債的效力問題，僅就如何處理作出了程序上的規定，即對於依據合同主張移轉房屋所有權的請求，法院應直接裁定駁回起訴。《民間借貸規定》並沒有否定前述公報案例對買賣合同的效力認定，也沒有否定非典型讓與擔保合同的效力，其主要是強調清算程序的必要性。所以說《民間借貸規定》第24條屬於為保障債務人利益、統一裁判結果的權宜之策。
（二）本案是否適用《民間借貸規定》
最高人民法院就《民間借貸規定》的時間效力作出了專門的通知，強調若非確認民間借貸合同的效力問題，則《民間借貸規定》施行前受理、尚未審結的案件不適用《民間借貸規定》。因此，本案中關於房屋所有權移轉的問題，從法律規範的時間效力上看不適用《民間借貸規定》。此外，《民間借貸規定》載明的適用情形是債權人請求履行買賣合同，而本案是房屋所有權已經移轉的狀態下，債務人請求確認買賣合同無效並將房屋恢復登記至其名下，並非《民間借貸規定》所載明的請求履行房屋買賣合同。因此，從法律規範的假定條件上來看，本案也不適用《民間借貸規定》。
【參考文獻】
[1] 杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與使用》，人民法院出版社2015年版，第412頁、第422~423頁。
[2] 楊立新：“後讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保”，載《中國法學》2013年第3期。
[3] 袁士增、馬豔華：“後讓與擔保權人不能直接以物抵債”，載《人民司法》2014年第16期。
[4] 劉琨：“以物抵債協議不宜認定為流質契約”，載《人民司法》2014年第2期。
[5] 張海鵬：“擔保性房屋買賣合同法律性質之探析——兼析〈民間借貸司法解釋〉第24條”，載《東方法學》2016年第2期。
[6] 董學立：“也論“後讓與擔保”——與楊立新教授商榷”，載《中國法學》2014年第3期。
[7] 孫鵬、王勤勞：“流質條款效力論”，載《法學》2008年第1期。
[8] 杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（總第65輯），人民法院出版社2016年版，第165~168頁。
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